TRIPS 协议与外资企业商业秘密的法律保护
随着知识经济时代的到来和国际间经济竞争的加剧，商业秘密的法律保护问题日益凸显出来。早在乌拉圭回合谈判之初，美国就率先提出各成员国要加强对商业秘密的保护，并应就此达成多边协议。世界贸易组织乌拉圭回合达成的《与贸易有关的知识产权协议》(简称 TRIPS 协议) 最终将商业秘密纳入了保护范围。尽管在 TRIPS 协议中只有第三十九条一个条款涉及商业秘密的保护问题，但意义非常重大。TRIPS 协议是第一个关于商业秘密保护的多边协议，确立了商业秘密法律保护的国际标准。认真研究 TRIPS 协议第三十九条，对于提高我国商业秘密的法律保护水平，使之与国际通行做法相一致，具有重要意义。
一、商业施密的构成要件
TRIPS 协议第三十九条第二款要求受保护的商业秘密具备三个条件：第一，属于秘密；第二，因其属于秘密而具有商业价值；第三，合法控制该信息之人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施。由此可见，根据 TRIPS 协议的规定，秘密性，商业价值性和合理的保密措施应当是我们在衡量某一信息能否构成商业秘密时的判断标准。对照 TRIPS 协议第三十九条和我国《反不正竞争法》第十条，应当说我国法律对商业秘密构成条件的界定与 TRIPS 协议的要求基本一致，我国《反不正当竞争法》将实用性也作为商业秘密的条件之一。笔者认为，商业秘密的实用性完全可以为商业价值性所吸收和取代。因为某一信息如果能为权利人实际使用于生产和经营，就必然会给权利人带来商业利益。对权利人来说具有实用性的信息也就是具有商业价值的信息。因此，实用性与商业价值性实际上是等同的概念。在美国的商业秘密法律制度中，商业秘密的商业价值性 (Commercial Value) 就经常表述为实用性 (Usefulness)。其实，不少国家立法对商业秘密的界定与 TRIPS 协议在文字表述上不同，但立法精神是基本一致的。下面笔者将就 TRIPS 协议第三十九条所规定的商业秘密构成要件作详细分析。
(一) 秘密性
秘密性是商业秘密的首要特征和本质属性，商业秘密的其他构成条件均源自秘密性。我国《反不正当竞争法》对秘密性的解释与 TRIPS 协议第三十九条第二款二者的含义基本相同，但 TRIPS 协议中的定义显然更加明确和便于操作，为我们判断某一信息是否具有秘密性提供了客观标准，笔者称为之秘密的客观性。秘密的客观性的实质是未披露的信息尚未进入公知领域。因此，如何界定公知信息成为判断秘密性的关键问题。根据 TRIPS 协议，公知信息是指人们普遍了解的信息和虽然还不为人们普遍了解但容易获得的信息。可见，普遍了解或容易获得是公知信息的两个基本特征。一项信息如果完全没有公开过，当然未进入公知领域，具有秘密性。如果曾经公开过 (比如在国外发表过)，但在某个特定国家内不属于人们普遍了解或容易获得的信息，仍应认定为尚未进入公知领域的信息，具有秘密性。TRIPS 协议第二十九条不仅强调了秘密的客观性，还突出了秘密的相对性。TRIPS 协议确立的秘密的相对性标准具有很重要的实际意义。第一，它界定了商业保密的保护范围，提高了受法律保护的商业秘密的门槛。第二，它减轻了法官在判断某项信息是否具有秘密性时对专家证人的依赖，以加快案件的处理进度。
(二) 商业价值性
TRIPS 协议要求受保护的商业秘密具有商业价值。这反映了 TRIPS 协议作为与贸易有关的知识产权协议，调整的范围限于商业领域，要求受保护的信息具备商业价值性。一般来说，商业秘密具有以下两方面价值。一方面，权利人在开发商业秘密过程中投入的人力物力，形成了商业秘密的本身价值。特别是在技术秘密的场合，权利人前期投入的开发成本一般都比较大。另一方面，权利人把商业秘密投入到生产或经营中去能带来经济利益，形成其市场价值。TRIPS 协议中的商业价值也可以从这两方面来把握，但 TRIPS 协议第三十九条第二款的解释是，“因其属于秘密而具有商业价值”。可见，在 TRIPS 协议中，商业价值性是从秘密性衍生而来的特性，它是秘密性的另一种表现。笔者对此的理解是，一项信息的秘密性，反映了该信息的不易获得性，换言之，即该信息的市场稀缺性。而一项信息的市场稀缺性必然形成它的商业价值性。
通常，人们更习惯从“实用性”、“经济利益性”或“市场优势”等方面来解释商业价值性。很显然，一项信息如果在商业领域具有实用性，就会给权利人带来或多或少的商业价值，该信息也自然具有商业价值；而一项信息的商业价值则更直接体现在它给权利人带来的相对于其他商业竞争者的市场优势。因此“实用性”、“经济利益性”或“市场优势”均是商业价值性的具体表现。通常，受到侵犯的经营信息或者技术信息，都具有经济价值，侵权人正是因为该项信息具有一定的经济价值才采取不正当的手段进行窃取、披露、使用。而权利人也是因为该项信息具有经济价值，才不公开并采取保密措施。因此，在审理侵犯商业秘密纠纷案件中，当事人很少就该项信息有无经济价值发生争议，人民法院一般也不需要主动审查确定信息有无经济价值。
另外，根据 TRIPS 协议第三十九条，只要未披露的信息具有商业价值，就应当受到协议的保护。这就意味着，人们通常所言的技术信息和商业信息似乎并未穷尽 TRIPS 协议所保护的商业秘密的范围，而只是其中的一部分。最近，美国、瑞士等国的判例对未披露的计算机软件源代码也作为商业秘密加以保护也印证了这一点。
(三) 合理的保密措施
TRIPS 协议要求商业秘密的所有人对信息采取保护措施，防止他人未经许可，披露、获得或者使用该信息。采取合理的保密措施是在信息所有人和他人之间建立保密权利义务关系的前提。对未采取合理保密措施的未披露信息，他人不负有保密义务，从而不发生法律责任的承担问题。
保密措施的形式和种类具有多样性，这里关键问题是 TRIPS 协议要求权利人采取的保密措施必须达到“合理”的程度。诚然，TRIPS 协议并未要求商业秘密要处于绝对秘密状态，因为这既不可能，也不现实。但 TRIPS 协议要求保密措施具有合理性，换言之，保密措施必须具有一定程度的保密功效。但是，如何判断权利人采取的保密措施是否合理，TRIPS 协议没有给出直接答案。
笔者认为，对合理的保密措施的界定不宜苛刻，否则会不适当地缩小受法律保护的商业秘密的范围。TRIPS 协议禁止任何自然人或者法人以违背诚实商业行为的方式披露、获得或者使用他人的商业秘密，旨在保护权利人合法利益的同时，维护公平有序的市场竞争环境。因此，权利人采取的保密措施只要能阻却遵守诚实商业操守的行为人，唤起其应有的注意，不致于实施侵犯商业秘密的行为，即应视为合理。正如有学者指出，不侵犯他人的合法权益是相对人的义务，只要权利人对商业秘密采取的保密措施客观上能为权利人识别出来，相对人即应望而却步，不应当再实施侵犯行为，所谓的“法律是站在商业秘密权利人一边的”的意义就是如此。
二、侵犯商业秘密的行为
所谓侵犯商业秘密的行为，按照 TRIPS 协议第三十九条的定义，是指未经许可而以违背诚实商业行为的方式，披露、获得或者使用合法处于自然人及法人控制之下的商业秘密。从这一规定可以看出，侵犯商业秘密的行为有两个基本构成要件：第一，行为人有披露、获得或者使用他人商业秘密的行为；第二，该行为违背了诚实商业行为。
我国《反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”从违反诚实信用原则的角度来认识侵犯商业秘密行为，既符合 TRIPS 协议的要求，又有助于我们在司法实践中准确界定侵犯商业秘密行为的范围。另外，以诚实信用原则为基础，也有助于理解目前涉及商业秘密保护的几部法律之间的相互关系。比如，合同法第四十三条规定了在订立合同过程中的商业秘密保护问题。该条确立的订约当事人的保护商业秘密的义务就是基于合同法中诚实信用原则所形成的附随义务。因此，签约中的商业秘密保护所遵循的原则与反不正竞争法的基本原则是一致的。合同法第四卡三条对商业秘密的保护，与反不正当竞争法的保护并不冲突，而且属于《反不正当竞争法》的一般保护的一部分。
TRIPS 协议确立了“以违背诚实商业行为”为标准来认定侵犯商业秘密行为。但对于“违背诚实商业行为”概念的解释，在不同的国家和地域，由于历史、文化、风俗、商业习惯的不同，人们对其理解也可能产生差异。这就会给商业秘密的国际保护带来障碍。因此，TRIPS 协议采用脚注的方式，列举了违背诚实商业行为方式的几种情形，以求建立统一的认定标准。
在研究侵犯商业秘密行为的构成时，有两个方面的问题值得我们特别关注。
第一，雇员侵犯原雇主的商业秘密问题。例如：A 公司聘用王某为该公司经营科长，A 公司研制成功某种粘胶铝板生产技术，并制定了保密措施。当时王某为该技术的研究成员之一。之后王某便擅自离开 A 公司，自己成立一家 B 公司，利用 A 公司研究出来的技术生产粘胶铝板产品，并利用其在 A 公司的工作经历，销售对象也为 A 公司的原业务单位。为此，A 公司将 B 公司及王某诉至法院，经法院审理并做出了 B 公司及王某败诉的判决。在现代市场经济条件下，人员在不同雇佣单位之间流动是劳动力资源在市场机制作用下进行优化配置的必然结果，因此，法律必须保护劳动力的自由流动。但是，也要注意维护正当的自由流动。但是，也要注意维护正当的市场竞争秩序，防止雇员在离开雇佣单位后，违反诚实信用原则，披露或使用原雇主的商业秘密。可见雇员“跳槽”与商业秘密保护是一对不可调和的矛盾，正是这一矛盾使法律调整显出无限的魅力。
二是第三人侵犯商业秘密的问题。这里的第三人，指的是商业秘密的接受者。第三人侵犯商业秘密也称作间接侵犯商业秘密。如果第三人主动采用利诱或胁迫等不正当手段通过他人获取商业秘密，则构成直接侵权，不属于我们这里讨论的第三人侵犯商业秘密的问题。作为间接侵权的第三人侵犯商业秘密的行为有两个构成要件，第一，要有直接共同侵犯商业秘密行为的存在。第二，第二人主观过错的问题。如美国的一案例：被告不正当地引诱 dl 公司的雇员中跳槽，带去大量的技术信息及产品的市场预测资料，法院认为被告因其获取的商业秘密而缩短了与 dl 公司的竞争劣势时间，由原来的 6 年缩短为 1 年。因此法院判决被告除以销售利润等作为赔偿外，还以其因获得商业秘密而节省下来的科研投入 1000 万美元作为赔偿。然而，在司法实践中，第三人是否主观上存在过错是很难查明的事实，因为当事人本来就有恶意串通之嫌，所以，主张这些事实证据较难，除非进入刑事程序。对一些企业或个人使用了他人的商业秘密，一般来说，可以推定使用人为善意。根据我国的司法实践，商业秘密的善意使用人，经过权利人的明确告知，例如权利人通知商业秘密的使用人停止使用，但拒不听从，仍然继续使用的，应判令其承担侵权责任。因此，正确把握第三人侵犯商业秘密行为的构成要件，对处理好这类纠纷具有重要意义。
三、做好外资企业商业秘密的法律保护
中国“入世”后，全面履行自己在知识产权领域中承担的权利与义务，这对于我国知识产权工作的发展必将产生深刻的影响。在 WTO 协议管理的范围内，与贸易有关的知识产权协议和货物贸易、服务贸易一起，构成了约束所有缔约方的主要内容之一。按照协议要求，我们必须完善有关的知识产权法律，例如：我国已于 2000 年和 2001 年完成了对《专利法》、《专利法实施细则》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》等法规的修改，制定了《集成电器布图设计保护条例》、《商标法实施细则》、《著作权法实施细则》和《药品管理法实施办法》等法规。这些法规实施后，我国的知识产权在立法方面基本上符合 TRIPS 协议的要求，我国也对有关的外商直接投资的基本法律如《中外合资企业法》等三资企业法规及实施细则进行了相关的修改。以适应在新形势下和在保护范围上符合了协议的要求。
由于 TRIPS 协议中的知识产权也可作为财产权用于投资领域，如果对知识产权的保护不力，可能构成贸易壁垒和投资障碍；所以我国应加强对外商投资者的知识产权，特别是商业秘密的保护，无疑是对投资高新技术等领域的投资者的鼓励。但是，我国的有关法律体系内部的协调与外部国际协议及惯例衔接方面显得有些滞后，应尽快改变这一局面。笔者认为，应做出如下对策及措施：
1、尽快改变对商业秘密的评价体系，制定有利于商业秘密等知识产权保护的政策措施；
2、各级政府要制定切实措施，引导和推动我国知识产权制度完善，以使外商利益及我国企事业单位知识产权管理制度化、规范化，使技术及时取得保护，形成市场竞争优势，最大限度地减少转轨过程中因保护不充分、不及时而造成我国高新技术的流失。
3、对于侵犯商业秘密等知识产权的行为，应加大保护力度、执法力度和行政处罚力度，给权利人切实有效的保护。
4、要加大商业秘密等知识产权宣传工作和专利保护的力度，大力提高全社会商业秘密等知识产权的保护意识，特别是提高科技、经济、贸易和各级政府领导同志知识产权意识。
(作者：李键 安徽健友律师事务所 《中国外资》 2005年 第3期)
