原创 陈恋 上海市法学会 东方法学
监视型侦查作为一种犯罪控制工具，在提供高效犯罪打击效益的同时，对公民隐私、个人信息的干预也超出了传统侦查措施。监视型侦查适用存在信息取得时中心主义的局限、尚未构建完善的权利制约权力模式、传统侦查制度难以规范监视型侦查。在规制监视型侦查过程中，重视权利制约权力模式，应当构建以个人信息受保护权为基础、以隐私权保护为核心的权利体系，同时监视型侦查应类型化定义为强制性侦查。规制监视型侦查可以从宏观与微观两个层面入手。宏观上应当坚守作为底线的刑事侦查原则、立法层面整体规范监视型侦查；微观上构建具体的监视型侦查程序：明确适用监视型侦查措施的案件范围、确立严格的审批程序、设置权益侵犯最小化的阶段性措施。
一、问题的引出
获益于通讯技术的发展以及手机持有的普遍性，GPS定位克服了传统人力跟监的技术短板与时空局限，创新了取证方式，实现了从调查型侦查范式向监视型侦查范式的转型。在犯罪手段越发先进、犯罪分子反侦查能力增强的背景下，侦查机关对利用先进技术提升侦查能力有强烈的需求，广泛采取监视型侦查是典型代表。监视型侦查是指侦查机关为了侦查犯罪，利用通信技术，对被调查者的行动进行持续、全面监视，或者事后收集行动痕迹，重构被调查者行动，以及从储存的数据群中找出符合特定指标的嫌疑人的侦查方法。这与一般的为了公共安全、利益而进行的无差别监视存在本质性的区别。前者是犯罪行为发生后采取的对个人权益限制较重的一种侦查措施，而后者是为了预防犯罪而采取的对个人权益限制较轻的一种行政措施。目前，监视型侦查归纳为两种主要方式：行踪实时监控型与调取数据型。监视侦查早已有之，传统的人为跟踪就是典型。但因人的五官作用以及侦查人数限制，加之收集、储存这种监视获取的信息依赖于侦查人员记忆力或者实时、事后记录，事实上阻碍了这种监视功能的发挥。由于监视的精确度、范围以及适用频率被现实情况限制，这一侦查行为引起的争议不大。但是，随着信息技术的发展，侦查机关采用监视型侦查（如利用GPS监视），消解了事实上的障碍。监视型侦查措施依托于公安机关自己掌握监视装置终端构建的数据库与民间企业建构的数据库，通过数据提取比对技术，侦查机关可以对被调查者的信息进行回溯，在此基础之上实现对其行动轨迹、生活模式等立体多维复原。此外，由于犯罪事实的相关数据是固定且有限的，但监视型侦查收集大量信息并从中提取有效信息，同时获取了大量与刑事案件无关的信息，实质上侵犯了公民的个人信息或者隐私。
随着民法典、个人信息保护法的相继出台，私法对于隐私与个人信息保护已经上升到一个新高度。顺应国际权利保护趋势与回应私法权利保护模式，刑事诉讼法也应当将关注重点从传统的生命、自由、财产性权益保护转向公民隐私、个人信息保护。监视型侦查作为一种犯罪控制工具，在提供高效犯罪打击效益的同时，其对公民隐私、个人信息的干预也超出了传统的侦查措施。在保持技术中立的立场下，如何平衡打击犯罪与权益保障，是信息化时代的重要课题。监视型侦查作为一种新型侦查措施，其适用范围、运行模式均与传统人力密集型侦查不同，在缺乏相应程序规制的情况下，极易出现滥用情形，违背程序法定原则。为平衡犯罪侦查与人权保障，有必要分析监视型侦查行为性质及其制约的权益属性，并根据被制约权益性质对侦查行为设置程序障碍。本文期望通过讨论监视型侦查的适用规则，完善侦查方式，同时确立犯罪侦查过程中个人信息保护的范围和强度。
二、适用监视型侦查的潜在风险
传统刑事侦查多依赖于人力，通过常规的搜查、扣押、勘验、讯问等方式获取案件相关证据材料。随着科技发展，刑事侦查中也逐渐引入大数据侦查、智慧警务，注重利用技术提升精准打击犯罪的效果。公民为了利用技术提升生活的便捷性，让渡了个人的部分信息，且在人手一机的背景下，第三方机构与公民共享部分信息，也就是说公民的行踪信息可能在其不知情的情况下已经被记录、被保存。这为侦查机关以侦查犯罪为由检查这些数据打开了方便之门。不可否认，侦查机关利用科技红利获得了打击犯罪的收益，但是在这过程中，公民隐私、个人敏感信息可能完全处于被窥视状态，严重侵犯了公民权益。世界范围内已经注意到并开始警惕新兴侦查手段与个人权益保护之间的冲突，我国现有的侦查权运行模式难以应对高新技术带来的冲击，如现有的侦查程序设置难以规制监视型侦查，带来一些显性问题或隐性风险。
（一）
信息取得时中心主义难以规制事后数据分析
一直以来，在包含信息收集活动的犯罪侦查与隐私权的关系中，认为容易出现问题的是信息的取得阶段，侦查机关也将其关注重点放在这一阶段。山本龙彦教授将此称为“取得时中心主义”，是指在信息的取得、之后的持续保存或者利用分析等一系列信息处理过程中，强调信息取得时的影响并集中精力使信息取得行为正当化。信息取得时中心主义的根据在于传统的隐私权论。在传统隐私权理论框架下，重点关于身体的不可侵犯性以及私人事务不被他人窥探的自由，因此，在信息的取得、保存、利用之中，只有信息取得时对权益造成了实质侵害。在信息取得时中心主义背景下，侦查过程中侦查机关实施搜查、扣押前已经重点分析这种侦查措施实施的必要性、评估了权益侵害程度，事后的如收集嫌疑人指纹、对扣押物进行拍照等不会产生新的权益侵害。在不存在对取得的信息进行保存、整合、分析技术，或者即使存在也需要耗费极大的侦查资源（导致事实上难以适用）时代，侦查行为重点关注信息取得时的权利制约具有一定的合理性。随着科技的高度发展、大数据算法便捷且智能，降低了监视型侦查的适用门槛，且获取的信息可能超越嫌疑事件本身而被反复使用。此外，传统的隐私权理论已经发展到信息自决权范围，取得时中心主义的基础也已经发生了变化。传统的取得时中心主义难以应对权益发展与技术革新的新型侦查方式。
监视型侦查与单纯的人力跟踪有所不同，即使侦查人员离开监视场所也能够长时间、持续监视行为人动静，同时收集、储存行为人位置信息，事后可以对这些信息进行分析、利用。在这一过程中，与某一时间点、某一场所的信息收集相比，事后根据收集到的信息分析出行为人的行踪轨迹、生活模式等成为重要侦查重点。若仍以传统信息取得时中心主义为基础，着眼于信息取得，就难以准确应对这种新型侦查方式。
（二）
权利制约权力模式阙如可能虚化私法权利
从域外监视型侦查规制路径来看，均是在权利保护视角下分析监视型侦查存在的问题，这与我国传统的权力思维与安全倾向有所不同。虽然我国侦查模式运行采用的是权力思维，但在具体的侦查制度中也体现了对基本权利的保护。一方面，刑事侦查属于刑事诉讼程序的一部分，刑事诉讼法规定了基本侦查制度；另一方面，侦查制度的设定也受刑事诉讼法基础理论以及基本制度的约束。刑事诉讼法根据宪法制定，因而宪法上的权力配置与权益保护也约束侦查制度的构建。传统观念上认为刑事侦查过程中受制约的主要法益是“身体、住宅、财产等”，因此，在制定刑事侦查阶段的强制措施、侦查措施是在考虑了上述权益与犯罪侦查利益平衡之后构筑而成。我国刑事诉讼法并没有明确隐私权保护概念，但是，隐私权保护的实质内核体现在对上述法益的保护之中，如搜查住宅、扣押财物等有严格的程序规定。由此可见，传统隐私权具体表现为身体不可侵犯、私人事务不被他人窥探，从这种观点来看，在监视型侦查中，可能制约或侵害隐私的阶段就在于信息获取时。但是，前文已述，信息取得时中心主义难以应对监视型侦查，而传统的隐私保护模式也难以应对信息取得之后附着于信息储存、利用之上的权益保护。
民法等私法是刑事司法中权益保护的重要权利来源。随着公民权益分类的细化与发展，2021年民法典、个人信息保护法相继出台，刑事司法中也开始慎重探讨隐私权与个人信息保护。在监视型侦查中，可能涉及侦查机关向第三方机构调取个人位置信息，原有的侦查协助模式并未探讨第三方机构是否有权披露个人信息以及披露的限度，而是直接规定有义务配合侦查机关侦查犯罪，而应当提供相关信息。此外，部分私法如《互联网个人信息安全保护指南》将刑事侦查等作为个人信息安全保护的例外，间接表明了个人信息保护让位于犯罪打击。传统的犯罪打击至上理念以及制度设计的倾向性难以滋生出以权益保障为核心构建侦查体系的土壤。
（三）
传统侦查制度难以规范监视型侦查
我国刑事侦查中并没有准确定位监视型侦查性质，对这一侦查行为的规制路径较为混乱。由于我国刑诉法并没有将监视型侦查视为一种典型的侦查方式，因此，也不存在单独、专门的制度规定，与监视型侦查有关的侦查行为具体为技术侦查与调取数据。如根据刑事诉讼法、《公安机关办理刑事案件程序规定》，行踪监控属于技术侦查的典型方式，安装型GPS侦查多采用技术侦查进行严格规制；调取位置信息一般适用数据调取这种任意侦查措施，侦查人员就可决定实施。可以看出，传统规制方式仍然是从权力视角下设定具体侦查方式，并没有看到侦查行为背后对公民权益制约的实质内涵，因而造成了即使侦查行为实质上制约了相同权益，但因侦查方式的不同，权益保护的范围与力度也有所不同。
传统规制方式没有准确把握安装型GPS侦查与调取位置信息侦查的实质，即均是通过信息收集、存储、筛选进而分析被调查者行为模式、行踪轨迹等，侵犯了公民隐私、个人信息权。侦查人员享受科技进步的红利，不需要物理侵入被调查者的物品，而直接通过第三方运营机构可以获取被调查者的位置信息。在存在安装型GPS监视与从第三方公司获取历史位置信息两种选择的情况下，如果不同等设定要件或对侦查机关施加程序负担的话，侦查机关会选择利用更容易获取位置信息的方法。因此，应当有意识地平衡这些侦查方法之间的程序、制度。统一同种性质权利制约的侦查行为的规制方式，是消除权益保护的不平衡的关键。将两者以监视型侦查方式进行统一规范，防止出现技术侦查严格规制与数据调取任意规制的不平衡情况。
三、规制监视型侦查的逻辑基础
（一）
监视型侦查中被制约的权益类型
传统的权力运行模式构建方式虽有其固有的局限，但不可否认其在维护社会稳定，打击犯罪方面取得的成效。因此，我们需要思考的并不是全盘否定原有侦查机制构建逻辑，而是在看到问题的前提下，引入新的构建机制—权利制约权力，使其与传统权力思维相协调，尽可能制定符合权力运行规律以及法治社会发展要求的侦查制度。引入权利制约机制，首先应当明确监视型侦查中被制约的权利类型。
1.财产权
从我国刑事侦查实践样态来看，目前行踪实时监控型侦查采用的主要是在嫌疑人所有或使用的车辆上安装GPS装置（安装型GPS侦查）。美国联邦最高法院在Jones案中，从传统的隐私保护场域即住宅、所有物等不受无理由侵犯出发，根据“物理侵入说”确认在嫌疑人使用车辆上安装GPS行为属于对嫌疑人等财产权的侵犯，应当受美国宪法第4修正案关于“搜查”的制约。但单纯以物理侵犯评价安装型GPS侦查难以涵盖该侦查行为的本质。尽管在嫌疑人使用的车辆上安装监视装置直接“侵入”了财产性利益，但只要没有妨碍现实使用收益就很难认为侦查行为制约了权益。从安装型GPS侦查整体来看，应当认为前端的安装行为只是为了顺利进行监控的必要处分，已经被后续的监控行为所吸收。安装型GPS侦查中，权利制约的重点不在于轻微的物理接触，而在于此后的持续、全面监控嫌疑人行踪。因此，在评价安装型GPS侦查时，虽然认可安装设备行为对权益人的财产权有轻微干预，但应当根据后续的监控行为确定被干预权益的性质。
2.隐私权
目前，在安装型GPS侦查中，隐私权干预主要有“隐私场域说”“信息质量说”以及包括两种学说的综合说。一是“隐私场域说”，美国主要通过判例予以明确。美国通过Knotts案与Karo案明确了监视型侦查对隐私权干预的地理空间标准，即以是否为外人不能直接观察到的住宅内部景象为标准判定是否违背公民合理隐私期待。可见，这种空间标准仍然遵循传统住宅不受侵犯的评价路径。但是美国联邦最高法院早在Katz案中已经明确了联邦宪法第4修正案保护的是人而不是场所，单纯的空间标准忽视了公民即使身处公共领域也仍然享有合理的隐私期待，可见，“隐私场域说”的局限性不言而喻。二是“信息质量说”，这一学说认为监视型侦查的性质认定不应当采取信息取得时中心主义以及物理空间标准，而是将重点放在侦查行为持续且全面获取公民位置信息，并通过分析这些信息再现被调查者行为模式上。Alito法官在Jones案的补充意见中以“马赛克理论”对这种观点进行了说明。马赛克理论指侦查机关通过储存GPS监视获取的片段信息并将其进行整合，能够把握包含监视对象行为、思想等全体生活样态，在结果上侵犯了监视对象隐私的合理期待。解读日本关于GPS侦查案件判决，可以发现GPS侦查掌握大量嫌疑人信息而侵犯其隐私。日本最高裁判所在平成29年（2017年）3月15日作出的平成28年(あ)第442号判决认为，安装型GPS动静监视行为侵入了宪法35条令状主义应当保护的“私人领域”，通过这种方式，侦查人员能够持续的、全面的掌握被调查者的行动，是对其个人隐私的侵犯。因为“侵害了宪法保障的重要法益”因此属于强制处分。可见，日本虽然都认为安装型GPS侦查侵犯了被调查者隐私，但是，其判断逻辑是信息达到一定的质量构成了对隐私的侵犯。
在我国刑事侦查制度背景下，安装型GPS侦查无论从形式还是实质评价都侵犯了公民隐私权。从形式上来看，2012年我国刑事诉讼法新增技术侦查措施，从技术侦查措施制定背景可以看出，其内涵隐私权保护。在我国刑事侦查语境下，行踪监控属于技术侦查的典型，因此从制度设计来看，安装型GPS侦查就可能侵犯公民隐私权。从实质上来看，隐私权侧重个人私生活安宁与私密性保持能力，保护范围包括私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。安装型GPS侦查不仅可能窥探私人领域，而且通过持续、全面监视行为人的行动，收集大量信息并构建其行为模式，侵犯了公民隐私。
3.个人信息受保护权
欧洲人权法院通过Uzun案（Uzun v.Germany）与Ben Faiza案（Ben Faiza v.France）明确了政府通过GPS装置对嫌疑人进行长时间监视，侦查侵犯了公民个人信息自决权、私人生活应受尊重的权利，违反了欧洲人权公约第8条。从人权法院对欧洲人权公约第8条的实际适用来看，形成了以保护公民个人信息自决权为基础考察权力机关收集、利用个人信息是否侵犯隐私权成为基本的评价路径。2018年，美国联邦最高法院在Carpenter案中确认公民虽然将手机定位信息披露于移动公司，但对这部分信息仍享有合理隐私期待，应受宪法第四修正案的保护。由此可见，美国从传统的大隐私权保护逐渐转向以个人信息保护为基础判断侦查行为是否侵犯公民合理隐私期待。究其原因在于手机使用者对于其位置信息享有合理隐私期待已经普遍被认可。
随着信息时代的来临，国家对公民人格尊严、隐私的保护义务扩展到了对个人信息相关权益领域。个人信息国家保护义务对应着“个人信息受保护权”这一基本权利，但此种权利并非民法意义上的权利，而是国家履行其保护义务的价值基础与宪法依据，其功能主要在于对抗和缓解“数据权力”对个人信息造成的侵害风险。从上述分析来看，域外在分析监视型侦查中主要以隐私权以及个人信息受保护权为权利制约分析的基础，而且已经有以个人信息保护为评价的逻辑起点的变化倾向。我国也有学者认为在规制手机定位侦查中，构建以个人信息受保护权为基础，以隐私权保护为核心的权利体系，能够为被调查者提供更为全面的保护。
（二）
被制约的权利主体及其制约限度
信息技术时代已经来临，公民个人生活、工作、社交等所有行为均实现了数字化留痕。公民为参与信息社会生活而不得不交出的海量个人信息。在此背景下，行政机关、民间企业等收集、储存了大量数据，这使得第三方主体成为侦查机关信息收集的对象。公民所使用的手机、汽车等几乎均安装GPS导航系统，使用这些技术必须同意将此类信息与第三方机构共享。为搜查嫌疑人行踪、绘制嫌疑人行动轨迹，侦查机关从第三方机构调取位置信息是最节约司法成本的侦查方式。此时，公民披露于第三方机构并由第三方机构存储并保管的信息的权益主体到底是谁？监视型侦查制约了谁的权益以及谁有权放弃这一权益，有必要对其进行细致分析。
1.公民对于其披露于第三方的位置信息享有合理的隐私期待
公民对所有个人信息并不必然拥有合理隐私期待，法律只保护真实且合理的隐私期待。美国在Miller案件以及Smith案件中，明确公民对其开示于第三方机构的信息不享有合理隐私期待。美国各法院也将GPS数据视为商业记录或公务记录，公民对此不享有合理隐私期待。直到2018年，美国在Carpenter案中推翻了GPS数据适用第三者法理的传统作法，从而确认了新的评价标准，即公民披露于移动公司的位置信息仍享有合理隐私期待。
2.第三方披露位置信息超过权利人应当承担的权益放弃风险的限度
在现行侦查制度下，侦查机关可以数据调取形式从第三方机构调取行为人位置信息，属于任意侦查行为的一种。刑事诉讼法第137条和第152条都明确了任何单位和个人有应公安机关和检察机关要求交出物证、书证、视听资料等证据的义务。一般情况下，第三方机构都愿意配合侦查机关，并向侦查机关提交数据。根据危险负担论，原则上与他人共享权益时应当承担他人可能放弃权益的风险。在这一理论下，行为人貌似应当承受共有信息者放弃信息权益的风险。但手机位置信息是直接与个人行动、行为等有关高度私密信息，属于具有高度隐私保护必要性的类型。公民是否应当承担信息共有者即第三方机构放弃权益的危险，不能仅仅根据第三方意思决定，而是应当受权益性质本身以及放弃权益对行为人造成的影响而决定。质言之，侦查机关调取位置信息时，如果行为人拒绝（明示或推定）而第三方机构同意并配合侦查机关，侦查机关以任意侦查方式获取了行为人位置信息。此时，对于行为人而言，侦查机关违背其意志调取其私密信息，对其权益造成了侵害。因此，为了平衡犯罪打击与尊重权益被制约者的意思，应当根据程序正当要求对侦查行为进行必要的规制。
（三）
监视型侦查性质分析
我国刑事司法研究领域已经开始将目光转向了大数据侦查研究，对于监视型侦查的研究并未受到应有重视，主要体现在并未进行归类、定义，从而提出规制规则。要展示在大数据研究盛行的背景下研究监视型侦查的必要性，首先就必须要理清大数据侦查与监视型侦查的关系。在此基础之上，明确监视型侦查的性质是监视型侦查规制模式构建的前提。
1.监视型侦查与大数据侦查的关系
国内学者对大数据侦查进行了较为深入的分析，总体来看对于大数据侦查能够达成共识，认为大数据侦查是利用技术手段，对海量数据进行搜索、挖掘、碰撞对比分析从而发现犯罪线索、证据信息或者犯罪嫌疑人的侦查措施与方法。数据经过处理、结构化后成为信息，整合数据行为是大数据侦查的关键。监视型侦查与大数据侦查有相似之处，也有不同之处。相似之处在于：一是两者都属于新型侦查模式，都需要对数据进行整合；二是可能制约的私权利主要包括隐私与个人信息。不同之处在于：一是适用阶段不同。大数据侦查主要适用于刑事立案之前发现犯罪嫌疑的早期阶段，同时也可以适用于侦查过程中；而监视型侦查只能适用于刑事立案之后的侦查阶段。二是适用对象的侧重点有所不同。大数据侦查可以针对不特定对象使用，通过海量数据筛选、比对等发现犯罪嫌疑人、证据，也可以在没有意识到有犯罪发生的情况下，常规利用大数据侦查，发现潜在的犯罪，体现为犯罪预防；而监视型侦查必须针对特定的犯罪嫌疑人或特定嫌疑事实，这是监视型侦查适用于侦查机关应有的限制。三是侦查范围不同。大数据侦查的范围明显广于监视型侦查，前者涉及从海量信息中寻找犯罪相关信息，进而提取犯罪因果关系信息，而后者是从特定范围、特定阶段的信息中，寻找犯罪相关信息。四是侦查方式的侧重点有所不同。大数据侦查强调的是大数据，是以数据算法为中心确立的侦查方式，主要表现为对数据进行搜索查询、对比碰撞、挖掘分析，而监视型侦查关注的仍然是“监视”这种传统的侦查方式，强调利用通讯技术监控嫌疑人行踪、行为或者事后重构行踪轨迹、行为模式。因此，大数据侦查的范围不能涵盖监视型侦查，刑事侦查中不能忽略对监视型侦查这种新型的具有权力扩张性质的侦查方式的规制。
2.监视型侦查属于强制性措施
监视型侦查中的数据收集、储存、分析、利用，其运行机制与传统数据调取存在本质差异，适用范围广又大于技术侦查，应将其作为一种独立的新兴的侦查措施予以评价与认定。
首先，传统侦查行为性质评价体系下，监视型侦查属于强制性措施。根据刑事侦查的传统理解，侦查行为可以区分为任意性措施与强制性措施。通说认为，判断某一侦查行为是否属于强制性措施的逻辑是：该措施是否制约被处分者重要权益（考虑侦查行为实际制约权益的程度）；根据个案判断这种权益制约是否压制或违反个人意志。在我国刑事诉讼语境下，GPS行踪监控属于技术侦查，已经确定了其强制性侦查措施的性质。这里需要重点探讨的是数据调取型侦查。被调查者对于其披露于第三方机构的信息是否享有权益是明确侦查机关调查信息行为性质的关键。美国在Carpenter案之前以第三方法理否认公民对这部分信息的隐私权。第三方法理认为，当个人的隐私处于第三方可以访问的状态时，个人自愿承担隐私被披露的风险，从而降低了该隐私的保护性，可以在没有令状的情况下进行搜查和扣押。在大数据蓬勃发展的数字时代，人们为了利用科技便利生活而不得不（被迫）向第三方开示大量私人信息，但这并不能认为公民对这部分信息丧失了合理的隐私期待。这是判断监视型侦查性质的前提。一是监视型侦查可能严重侵犯公民隐私与个人信息。在监视型侦查的情况下，侦查机关可以收集、构造被调查者的行动并进行分析，或者实时确认被调查者的行动。在判断行为人对这些位置信息是否存在客观期待时，民事法律上是否赋予行为人相关权益是这一权益是否受刑事法律保护的重要判断资料。对此，有无隐私利益的客观期待，有必要根据个别具体隐私的性质进行判定。我国民法典、个人信息保护法已经对行踪信息的性质进行了明确规定，无论属于隐私还是敏感信息，都应受法律保护。二是这种侦查方式是秘密进行，并未获取被调查者同意，推定违反被调查者意志。从前述第三者法理来看，侦查机关调取行为人行踪信息的行为之所以产生争议，原因在于这是第三种自愿开示、交付于侦查机关，因此，认为在这一侦查过程中不存在权益制约。但是，在监视型侦查中，侦查机关仅仅只是获取了第三方同意，且第三方同意并不能表明行为人放弃对这部分信息的隐私期待。监视型侦查时秘密进行，且能够刻画行为人整体生活样态，应当类型化推定这种侦查行为违反了被调查者意志，侵犯了其实质权益。对于第三方法理的讨论，在此也有必要予以回应。在信息共享的大数据时代，信息权益享有者承担共有信息的第三方开示数据的风险应当有限度，或者在无法刻画限度时，在程序上提高侦查机关收集这类信息的成本。综上，监视型侦查是一种侵入私人领域的侦查方式，因“压制个人意志，侵害宪法保护的重要利益”，属于强制性侦查措施。
其次，在“连续作战”这一新型评价方式下，监视型侦查也应类型化定义为强制性侦查。一是信息收集量大，且存在被滥用风险。监视型侦查以数据相关性为逻辑展开，从广泛的相关数据中提取与刑事案件有因果关系的数据，从而重构嫌疑人行为。一方面，在监视型侦查中，没有储存一定程度以上的信息量的话就难以了解被调查者的行动模式，就难以发挥作用；另一方面，储存过剩的信息可能出现信息滥用情形。但与犯罪嫌疑有关的数据总量是确定的，位置信息的储存期间越长，就越有可能包含很多与嫌疑事实关联性不大的位置信息。因此，Jones案大法官Sotomayor认为，监视型侦查最大的问题是以低成本储存了大量信息，并且存在将信息用于与可疑事实无关目的的风险。在持续监视被调查者的情况下，侦查机关能够获取大量与嫌疑事实无关的位置信息。若不对这种行为进行规制，就可能存在长期监视常态化的风险。二是权益侵犯的隐秘性，需要限制侦查权限。监视型侦查对隐私的制约，带来的不是像剥夺占有这样具有“实感”“激痛”的不利益，而是一种收集细微信息后进行储存、分析的不利益处分，被监视者对这种处分呈现出一种“钝痛”样态。如果不能明确划清启用这种措施的界限，侦查机关可以无限制地继续获取信息，从而有可能对公民权益造成过度制约。一旦公民意识到可能存在监视型侦查，就可能降低使用通讯工具的积极性。这其实变相制约了公民结社自由等权限。三是难以确定权益侵害的“上限”。在监视型侦查中，如GPS监视数据以一小时、一天为单位的话，对个人行动信息、位置信息限制程度不一定大。但是，这种侦查方式获取信息的成本低，可能存在被监视者不知情的情况下，长时间监视，储存行动信息、位置信息并在事后分析信息的情况。难以确定权利权益制约的上限在哪里以及制约将持续多久。
如何确定监视型侦查性质，山本龙彦教授提出了“连续作战”观点，即相比于切断信息获取行为与之后的信息活动而进行思考的方法，应当将两者连接起来，将信息获取行为的性质纳入之后信息储存、利用方式之中进行思考。绿大辅教授在认定监视型侦查性质时，也融入了山本教授所说的连续战略观点，认为在取得信息行为的成本低，而且无法预测侦查机关取得信息量的“上限”时，无论在个案中权益制约的具体程度如何，都应当类型化地将其视为强制处分。虽然这种观点过于强调个人信息保护，但是，从侦查机关利用信息技术提升侦查的便捷性考虑，将无法预测权益制约“上限”的侦查行为归类为强制性侦查是正当程序的要求。
为了从源头上保障行为人隐私权，Jones案的索托马约尔法官指出，随着科学技术的发展，即使是一次隐私的暴露，也有必要对侵犯这一隐私的行为进行规制。无论从传统侦查行为性质认定逻辑还是新型认定方式来看，监视型侦查都应当归属于强制性措施。
四、规制监视型侦查的具体路径
监视型侦查折射出的深层次问题是：我们已经进入了一个包括公法、私法在内的各个领域都应当对隐私、个人信息的保护方式进行构想的时代。相较于私法上对隐私权以及个人信息的重视于保障，刑事诉讼程序中仍然缺乏应有的制度应对。在刑事诉讼中，个人权益制约最为严重的当属程序的开端，即侦查阶段。传统的侦查权力配置中，重点突出侦查机关以强大的公权力为后盾，打击犯罪，维护国家安全、社会稳定的属性，对于犯罪嫌疑人权益保障稍显不足。隐私权、个人信息权相较于财产权、生命权等基本权利，显得过于抽象、难以把握，但是，这些权益对于公民的重要性已经不可忽视。鉴于此，近年来刑事司法中隐私、个人信息保护已经成为理论界研究的重点，期望通过理论研究，归纳总结一套完整的符合程序正义的刑事侦查程序。侦查权的本质是对公民基本权利的干预，权利干预的程度应当成为规制侦查权的基本视角。立法者必须明确侦查行为对基本权利的侵害限度，对侦查对象基本权利侵害的程度越深，就要求制定更加正确且具体的法律规定。若缺乏具体规定，公权力机关仅根据一般权限而实施强烈侵犯公民权益的行为是不被允许的，事前制定完备的法律根据是必要的。为了有效发挥监视型侦查在犯罪侦查中的作用，应当立足于监视型侦查的性质，构建完整的监视型侦查规制框架。
（一）
坚守作为底线的刑事侦查原则
1.比例原则
从传统的公权力运行过程中公民私权利的保护框架来看，一方面，应当限制公权力过度介入私权利领域，另一方面，积极设置完善的权利保护机制。在刑事侦查领域，根据比例原则确定侦查行为实施的方式以及限度，是避免过度侵犯私人权益的基础。在大数据时代，公权力机关收集、处理数据进而使得社会的“监控”已经成为社会治理的重要方式。在这一背景下，为了保障公民权利并不是要禁止侦查机关利用新技术提升侦查能力，而是强调运用新型侦查手段应当坚持价值理性与工具理性。监视型侦查是在传统监视侦查方式与理念上发展而来的，在收集犯罪证据、锁定犯罪嫌疑人上已被广泛适用。但基于公权力机关获取公民数据、信息的便捷性，若不将侦查权运行控制在法律规制的范围内，则容易发生权力滥用，危及私人权益的情形。比例原则以基本权益保障为逻辑起点，其本质是对基于公共利益需要而限制公民权利的国家权力进行限制，使国家权力合理运行并控制在一定范围与限度之内。在监视型侦查上，比起根据令状的规制，事先通过立法设定要件和期间的上限进行规制更有效。在设定要件与期间的过程中，应当坚守侦查比例原则。
首先，监视型侦查适用的目的正当性。这一要求体现了对权力机关利用监视型侦查对社会进行监视的担忧，具有防御性质。目的正当性要求侦查机关必须以特定犯罪侦查为目的而收集、使用公民的位置信息，其他用于个人目的、政治目的、违背法律精神的社会维稳、上访人群的管控等，均属违反法定目的的滥用侦查权行为。这一要求的本质目的是限制侦查机关适用监视型侦查的范围，防止收集、储存与案件无关的信息。同时应当要求严格管理这些收集到的信息。
其次，采用监视型侦查方式的必要性。一是采用监视型侦查是否有必要。日本最大判平成29年（2017年）3月15日判决中三名法官的补充意见对此强调：“为了侦查极其重大的犯罪，持续、全面掌握被调查者行踪是不可或缺的方式”，监视型侦查只能适用于法律明确规定的重大犯罪侦查等情况下。二是采用持续、全面监视这种方式是否有必要。在监视型侦查中，收集单个的位置信息本身意义不大，难以实现侦查目的，必须通过持续收集信息才能发现这些信息与犯罪的联系。即便最初采用监视型侦查的目的具有正当性，但之后由于可以持续性监视，侦查机关能够获取并分析包含与案件无关信息在内的大量信息，且监视时间越长，收集到与犯罪嫌疑无关的信息就越多，对监视对象的隐私权、个人信息应受保护权造成的侵害就越大。为了实现犯罪打击收益与个人权益制约的平衡，要求侦查机关在有多种侦查措施可供选择时，应当选择对被调查者权益制约最小的侦查方式。从权益制约最小化原则来看，采用持续性、全面性收集被调查者信息是不得不的选择。因此，必须具有持续监视必要性的形况下才能实施持续性监视侦查。
2.侦查程序合法原则
刑事程序合法原则要求公权力干预个人基本权利必须具有合法的授权，同时在诉讼过程中公权力的干预行为均应符合法律明定的程序要件，程序行为的后果具有明确性与必然性。侦查程序合法属于刑事程序合法原则的应然要求，只有在符合法律规定的实体要件与程序要件的情况下才能够实施强制侦查行为。不论权益侵害的大小，只要是侦查程序上应当考虑的重要事项就应当在法律上有明确根据这一观点已经被刑事诉讼法以及关联法律采用。这一观点要求将各类侦查措施纳入法治轨道。根据程序法定的理念和要求，对干预隐私与个人信息的监视型侦查进行法律规制，是实现隐私、个人信息保护的制度基础。目前，监视型侦查适用混乱，对于被调查者没有边际、上限的信息调取行为已经严重与程序合法原则相背离。因此，应当根据程序合法原则，在立法层面，事先明确监视型侦查程序，限定监视型侦查的适用范围。通过法律明确监视型侦查性质与适用程序、适用条件是规制侦查行为、保障个人权益的关键。在执行方面，侦查机关应当按照立法设定的程序实施。在事后监督层面，必须明确监督程序，以事后审查约束侦查机关按照法定程序进行监视型侦查。
3.侦查程序正当原则
程序正当是指包括侦查程序在内的整个刑事诉讼程序必须是公正且正当合理的。程序合法只是从形式上对侦查行为进行了规制，而程序正当要求侦查行为实质上具有正当性。这一原则重点体现在刑事侦查过程中赋予公民相应的程序性权利以防御侦查权对公民权利的违法、过度干预。监视型侦查是严重干预个人权利的侦查方式，应当在这一程序中明确被调查者的相关权益，如事后告知、不服申诉等权利。在强有力的侦查力量进攻下，构建完善的权利保护体系，这样才能实现打击犯罪与权益保障的动态平衡。
（二）
立法层面整体规范监视型侦查
设备终端利用者通过GPS、互联网、云计算等，与供应商共享位置信息，这是数字信息时代不可避免的权益让渡与权益共享。在大数据时代，公民让渡自己大量信息以享用科技红利，对此，公民的权益保护需要也从单纯的隐私权保护过渡到更为细致的隐私权与个人信息双重保护需要。回应公民权益需求，我国相继出台了民法典、个人信息保护法。相较于私法的迅速回应，公法稍显迟钝。刑事侦查过程中，侦查机关广泛利用监视型侦查措施，极大侵害了隐私与个人信息，正当程序要求尽快规范监视型侦查行为，保障个人合法权益。
从世界各国刑事司法应对监视型侦查的现状来看，一般有两种解决路径：一是在既有的侦查框架下评价，如GPS侦查作为一种典型的监视型侦查方式，欧盟仍在原有侦查权制约框架下进行评价，认为只要有合理的担保措施，就可以允许GPS侦查；法国最高上诉法院在2013年10月22日的两项判决（刑事案件第13-81.949号和第13-81.945号）中裁定，移动电话的实时地理定位“构成对隐私的干涉，其保障措施是必须在法官的监督下执行”。可见，欧洲国家大多采取以法官司法审查的方式规制监视型侦查措施。二是传统法律框架无法规制这一新型侦查方式，期望立法创设相应的规范框架。立法规制方式适用范围广泛，逻辑标准统一，判断方式客观，有利于法秩序的安定性与人权保障的稳定性。在技术革新领域，有必要调整侦查制度以实现新侦查方式对公民权益的制约与侦查利益的平衡。对于监视型侦查，美国联邦最高法院、日本最高裁判所均通过个案呼吁立法对GPS侦查制定相应的规范。立法机构有能力衡量公众态度的转变，制定详细的界限，并全面平衡隐私保护和公共安全。我国现有的刑事侦查规制方式，难以统合监视型侦查，无论从司法实践需要还是从法治社会内在要求来看，对监视型侦查进行合理规范迫在眉睫。监视型侦查涉及刑事法与民事法以及行政法的衔接，立法机关能够利用其权力运行方式，做好法律衔接。
从我国本身的制度基础出发，刑事诉讼中没有明确规定令状主义，并没有将权限赋予司法审查机关而是直接确定侦查行为及其权限。因此，司法审查模式在我国缺乏必要的制度基础。为了维持法律运行的稳定性，不能频繁修改基本法。在新技术发展改变传统侦查行为上，法律的滞后性体现得淋漓尽致。为了降低目前新技术侦查方式带来的权力滥用风险，规制侦查权运行，保障公民权益，有必要从权益制约实质分析出发，归纳监视型侦查样态，明确监视型侦查定义，通过立法明确具体的细节，如执行方式、期间、延长程序、记录的保存与销毁以及事后的问责机制等。但如何立法需要仔细探讨。我国2018年修改了刑事诉讼法，通过再次修改刑事诉讼法以规范监视型侦查需要时间与契机，但规制这种新型侦查方式具有紧迫性。最高人民法院、最高人民检察院以及公安部联合出台相关司法解释，是目前看来最快捷最有效的选择。待下次刑事诉讼法修改时，再将监视型侦查纳入刑事诉讼程序之中。
（三）
监视型侦查的具体程序建构
侦查权运行规律包括内生性规律和外源性规律，前者内生于侦查权运行的自身特质，侦查权运行有探索性、隐秘性和效率优位性，强调保障侦查权的顺利运行和成效；后者外源于刑事司法的一般要求，侦查权运行应严格依照法律、以审判为中心和恪守比例原则，侧重对侦查权运行的规制和约束。侦查权运行本身受这两种规律支配，内生性规律有一种天生的扩张力，而外源性规律强调的是对侦查权运行的约束力。扩张力与约束力达到一种动态平衡才能说侦查权运行符合法治社会的要求。当侦查机关借助技术革新提升侦查权运行张力时，有必要通过强化对侦查权控制以约束侦查权运行的张力。加之，刑事侦查中，公权力机关对个人进行刑事追诉，在权力——权利之间的张力上，本身客观存在力量差异，而监视型侦查进一步扩大了这种差异。要维持原有的刑事侦查中权力与权利的动态平衡，应当制定更加严格的程序以规制公权力。严格地明确位置信息处理（保管、管理、利用等）方案，对侦查机关适用监视型侦查方式施加高度限制，这是防止侦查机关因监视型侦查低成本而滥用的关键。
1.明确适用监视型侦查措施的案件范围
由于监视型侦查的强制性侦查性质，是对个人权益制约严重的措施应当限定案件范围，防止侦查机关因监视型侦查的低成本性而违背比例原则将其适用于轻微案件。在针对监视型侦查出台相应司法解释时，可以对适用范围进行列举，同时设定兜底条款，为新型侦查方式出现而适用该规定留下空间。
2.确立严格的审批程序
设定程序规则规范侦查行为是全世界的通行作法，程序合法性原则要求侦查行为必须经过法定审批程序才能实施。耗费较低的司法成本，侦查机关就可以进行不限于安装GPS终端以收集、分析细微信息的监视型侦查，制定监视型侦查行为的适用规范，人为设定程序障碍能够在一定程度上抑制侦查机关滥用这一侦查措施。侦查机关为了通过审批需要提前收集证明材料，通过课以侦查机关一定的负担，能够在一定程度上抑制轻易适用或滥用强制处分。监视型侦查归属于强制性侦查措施，理论上应当需要中立的司法人员签发的令状才能实施，但从我国刑事诉讼基本制度出发，由法官签发令状的制度设想缺乏基础现实条件。目前，适用监视型侦查的事前审查可以采取检察官审批制，辅之以紧急情形下的侦查机关自我先行审批机制。
3.设置权益侵犯最小化的阶段性措施
虽然监视型侦查的重点体现在对收集到的信息进行分析、利用，但并不代表前端的信息获取阶段规制不再重要。只有从信息“入口”做好预防，才能将后续的利用阶段的权利侵犯控制在一定范围内。第一阶段，信息取得阶段最小化措施。监视型侦查重视事后的信息分析，并不能否定事前规制的必要性，事前与事后规制相结合才能形成个人权益保护的闭环。为了从源头限制侦查机关收集、储存与嫌疑案件无关的信息，具体可以在以下两个阶段进行限制。一是侦查机关可以获取某一段期间被调查者的全部位置信息。这是因为，单个的位置信息无法确定是否与嫌疑事实有关，必须是信息的集合体才能确认其是否与嫌疑事实有关。但是若不设定范围，可能导致侦查机关过度获取与嫌疑事实无关的信息。同时给予侦查机关筛选出只与嫌疑事实有关的信息的时间。这一阶段的信息筛选行为具有作为保证后一阶段所使用、分析的信息与嫌疑事实存在关联性而进行的必要处分的性质，实质上是为了平衡侦查机关的信息收集利益和避免隐私的过度侵害。二是侦查机关只留下与嫌疑事实有关的信息，消除或返还其他信息，这些信息不能留存于侦查机关，防止侦查机关因另案而使用、分析这些信息。第二阶段，信息处理、分析阶段最小化措施。侦查机关全面、持续取得位置信息之后，确定该信息的保留时间以及使用目的对于防止滥用信息和避免降低人们电子社交积极性也很有意义。具体而言，只能将第一阶段保留下来的信息用于分析本案事实，不能另作他用；设定数据保存期间、消除条件，特别是有必要明确规定消除义务，不允许侦查机关可以无限制、无条件地保存侦查过程中获得的信息。通过审判确认与嫌疑事实无关的信息或者作出无罪判决的情况下，应当立即消除这些信息。
4.赋予监视型侦查中权益被处分人一方申诉、控告权
我国刑事诉讼法117条明确了当事人一方有权提起申诉或者控告的对象，其中涉及侦查方式的主要是查封、扣押、冻结。这主要是针对侵犯占有利益而设置申诉、控告制度，能否将这一制度应用于监视型侦查中的个人信息保护、隐私权保护值得探讨。在日本最高法院平成2年决定中，嫌疑人对扣押时不属于令状上记载的应当被扣押之物进行拍照、摄影的行为提出了准抗告，要求销毁这些照片或底片。对此，日本最高法院认为上述拍照、摄影行为具有勘验性质，不属于准抗告对象即“与扣押有关的处分”，因此，没有法律依据。但该案藤岛昭法官的补充意见认为，被摄影的“日记本或备忘录是被扣押之物，摄影、拍照作为‘与扣押有关的处分’，是刑诉法430条的准抗告对象，可以提出销毁或交付底片以及照片的准抗告。”有日本学者也认为，在“记录信息的手段十分发达，而且对信息权利意识高涨”的情况下，因为勘验、搜查是一次性的权利制约，扣押是持续性的权利制约，而只将后者确定为准抗告对象，这样的区分不符合实际情况。将上述学者观点应用于监视型侦查的信息收集行为上，也是具有现实意义的。在我国刑事诉讼法语境下，在监视型侦查上可以设置申诉、抗告制度。但是要发挥申诉制度的功能，设置告知制度是前提。
5.确定告知制度
在GPS案件中，日本最高法院也提出了将监视型侦查实施后的“事后通知”作为公正性担保手段。在刑事诉讼中，在不影响侦查程序推进、不损害被追诉人名誉的前提下，侦查行为的决定根据和实施过程、侦查措施的选择、案件证据的收集程度、案件事实的调查情况、侦查结果等方面应适当向犯罪嫌疑人及其辩护人开示。在监视型侦查中确立告知制度，被调查对象能够意识到自己成为侦查对象从而约束自己的行为，这可能丧失侦查行为实施的秘密性，难以收集到有用证据。鉴于这种侦查特性，侦查行为实施开端是无法进行告知的，只能设想在侦查结束时告知被调查者其被监视型侦查的情况。
设置事后告知制度，一方面可以倒逼侦查机关规范侦查行为，另一方面通过事后告知，被调查者可以审视其权益被制约的程度是否在合理范围之内，从这个角度来看，事后告知可以起到担保程序公正的效果。
6.引入执行过程留痕机制
即便侦查机关采取监视型侦查时具有合理理由，但之后的信息利用阶段也可能滥用权力。因此，可以考虑采用执行过程留痕机制。为防止侦查机关滥用权力，日本学者提出，从理论上和技术上来说，将来可能实现将侦查人员的行动记录数据化，对侦查人员什么时候采取什么样的行动进行彻底的监视，并且时刻对其结果进行审核，一旦发现恶意违法行为就给予刑事处罚。同时，在被调查者提出申诉、控告时，可以通过技术性回溯手段审查侦查行为的合法性。
结语
在刑事侦查注重监视型侦查这类利用技术提升侦查能力的背景下，理论研究者应当进行更为审慎的思考。通过司法解释明确监视型侦查的性质、明确规制原则与适用程序，运用类型化的强制性侦查措施的规制方式是目前较为务实的解决路径。但是，监视型侦查可能产生个人信息与隐私保护问题，仅由原有的刑事诉讼相关规定进行调整难以全面解决问题。从平衡个人权益保护与犯罪打击需要出发，个人信息的取得、保管以及向他人让渡该信息、利用该信息的各个阶段都需要进行调整，这需要公法与私法共同发力才能解决。长远来看，公法与私法领域应当进行共同探讨并完善个人信息保护体系，防止出现公法、私法规定不一，难以衔接，阻碍权益保护体系构建的现象。
原标题：《陈恋｜大数据时代监视型侦查程序研究》
