赵拥军｜新型网络支付方式下非法取财行为的类型化定性——以账户中资金的性质及占有为视角

网络支付方式种类众多，其侵财行为方式繁杂，一律以诈骗类犯罪或者盗窃罪论处并不合理也不符合司法实践。新型网络支付账户内的钱款性质不能直接等同于信用卡账户或普通账户内的钱款。从钱款来源渠道的角度看，网络支付账户内的钱款来源于用户现实的自有资金和银行或者网络支付机构预授的信贷资金。现实的自有资金对于新型支付账户的权利人而言，其拥有对支付平台的债权或者对银行的存款债权，账户权利人对该资金享有规范的占有，支付平台或者银行利用其技术支持属于占有辅助，并不具有处分的权限。故非法获取余额支付方式里的资金、第三方快捷支付里绑定的具有现实自有资金的银行卡的资金、理财账户支付资金等用户占有的现实资金均应以盗窃罪论处。行为人非法使用他人账户里由银行或者支付机构预授信贷资金的应构成信用卡诈骗罪。

一、问题与思路

当下，以微信钱包、支付宝为代表的新型网络支付方式已然普及，网购中诸如蚂蚁花呗、借呗、芝麻信用、京东白条等相关第三方支付平台日见常态，日常生活中的现金、信用卡等支付方式已基本萎缩。与此同时，利用上述新型网络支付方式进行侵财犯罪的现象屡见不鲜，且相应支付方式的种类众多，亦导致了侵财犯罪行为方式的繁杂多样，传统财产犯罪中的行为手段和对象等要素均随之发生变化。理论中，针对新型网络支付方式非法取财的，认为应当以盗窃罪、诈骗罪、合同诈骗罪、信用卡诈骗罪和贷款诈骗罪定性的观点可谓“百家争鸣”。概而言之，对于行为定性的争议主要在盗窃罪和诈骗类犯罪之间展开，而诈骗类犯罪又相对集中在诈骗罪和信用卡诈骗罪的争议上。如有观点认为，利用第三方支付方式转走余额、已绑定信用卡、已申请借贷类资金的，统一定性为盗窃罪，即利用网络支付侵财系行为人将他人占有的财产性利益（对银行或者第三方支付平台享有的债权）转移到自己控制的账户中，进而构成盗窃罪；而诈骗罪观点认为，人工智能时代“机器不能被骗”的时代意义和社会效果应受到质疑，应将诈骗类犯罪扩大适用于具有财产处分功能的智能设备。人的身份识别信息、身份真实或权限授予的存在，是第三方支付设备的“实质财产转移条件”，行为人冒充真实用户向第三方支付设备发出支付指令，利用支付设备正常的财产处分功能取财的，应构成诈骗犯罪。因此，非法获取他人支付账户内余额的、非法获取他人“宝宝类”理财基金账户内资金的以及网络信贷领域非法消费或者套现他人信贷产品的行为，均应认定为诈骗罪；信用卡诈骗罪观点则认为，第三方支付应视为信用卡的一种新型支付方式，而第三方支付账户则应视为与信用卡账户密切相关且具有一定独立性的账户，账户中的钱款性质均可认定为财物。同时，通过第三方支付平台进行支付，从根本上离不开对信用卡信息资料的运用，其本质上与利用信用卡实施的侵财行为并无二致。行为人在实施侵财过程中利用了他人的信用卡信息资料，银行或者第三方支付平台作为最终的、实际上的受骗人始终是一个客观存在的事实。因此，对于此类行为一律以信用卡诈骗罪定罪。

但是，现有理论中的观点争锋，并未能对司法实践中针对该类行为的定性起到应有的指引作用，相反，实践中对相关行为的定性问题的争议极大。例如同样是冒用他人名义通过新型网络支付平台贷款后获取该笔钱款的行为，司法实践中有贷款诈骗罪、合同诈骗罪、信用卡诈骗罪、诈骗罪和盗窃罪五种定性差异；又如同样是冒用他人蚂蚁花呗消费或者套现取款的行为，有盗窃罪、诈骗罪、合同诈骗罪等不同定性；再如直接非法转移他人新型网络支付账户中资金余额或者账户绑定的信用卡中资金的行为，也有诈骗罪、盗窃罪以及信用卡诈骗罪等不同罪名。倘若将新型网络支付账户中资金余额或者账户绑定的信用卡中资金类型分开讨论，则定性依然会出现争议。可见，针对新型网络支付方式下非法取财行为的定性争议是无法避免的。通过对理论与实践中对罪行的定性的梳理，多是从行为本身着手，围绕诈骗和盗窃行为展开定性讨论，并认为钱款的来源、托管情况等法律关系都不会改变行为的性质，也不会影响对行为人所适用的罪名；也有从行为人与被害者是否有直接的交流沟通、处分财产的意思要否等方面进行区分；同时也有观点提出，应当区分账户内余额资金和账户绑定银行卡账户内资金的性质，如此等等。

尽管理论与实践中不同观点在相应的立场下充分碰撞，但不免普遍存在就案论案、各说各话的缺憾，在一定程度上可能存在罪名定性上的教义学偏离，人为地赋予（或者忽略）新型网络支付平台某些足以影响定性的要素事实。虽然盗窃与诈骗行为定性主要取决于非法取财的行为方式，但忽略对账户内资金的性质以及占有归属等关键问题的讨论，忽视新型网络支付方式侵财行为的不同样态，以一刀切般的“统一定性盗窃罪”“均认定诈骗罪”或是“一律以信用卡诈骗罪定罪”，显然是“难以全面把握事实景象，不利于对第三方支付地位作用差异的发现，无法建立体系性的教义学模型”。同时，这也可能在一定程度上对“同案不同判”，甚至是“不同案也同判”的裁判异化起到“推波助澜”的作用，影响了法律适用中公平正义的实现。因此，在新型网络支付方式背景下，如何在现有刑法理论及法律框架下，对侵财犯罪进行相对统一的司法认定，对于完善财产犯罪的基础理论，进而实现“同案同判”以及“不同案不同判”这一基本司法理念而言，已经成为当前刑事理论与实务中不容回避的重要课题。

二、对当前罪名定性的争议焦点归纳与驳论

由于笔者原则上赞同以盗窃罪定性的观点，故将主要对盗窃罪和诈骗类犯罪观点的争议焦点予以梳理归纳，并对相关观点展开驳论。

持“诈骗罪”观点认为，利用第三方支付设备取财不符合盗窃罪“打破占有”的行为要件，同时财产性利益盗窃的行为要件难以合理描述利用第三方支付设备取财行为。对此，笔者将从以下两个方面对该观点展开梳理并予以驳论。

首先，该观点提出，新型网络支付账户中的现金由支付机构占有，并非被害人占有，且支付机构也是附条件的同意资金转移占有。即便行为人不是支付账户的真实用户或其授权者，但当静态密码、电子签名、指纹等验证要素满足时，行为人使用支付账户的交易通过验证，支付设备会自动同意资金转移，应认为行为人满足支付设备设置者附条件同意而取得占有，进而利用第三方支付设备取财的行为便不符合盗窃罪违背权利人的意愿的“打破占有”并“建立占有”的行为要件。但笔者认为，作为该观点的立论之基，即网络支付账户中的现金由支付机构占有的说法值得商榷。

根据中国人民银行2015年12月28日颁发的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》（中国人民银行公告【2015】第43号）（以下简称《支付业务办法》）第7条的规定，新型网络支付账户中所记录的资金余额不同于客户本人的银行存款，其实质为客户委托支付机构保管的、所有权归属于客户的预付价值，系客户将其名义下的银行存款（债权）划转给支付机构，由支付机构以其自身名义存放于银行。由此，这就产生了支付机构和银行之间的关系、客户和支付机构之间的关系。

一方面，网络支付账户中的现金在事实上由银行占有，支付机构享有对银行的存款债权。存款货币是货币权利人与商业银行之间达成存款合同，将现金货币存入商业银行，由存款权利人据此享有对商业银行的存款债权，并以电子形式存在的、基于商业银行信用背书的一种法定货币的转化形式，也可称之为电子（存款）货币。我国刑法理论中针对存款货币的占有存在多种学说，如有银行占有存款现金和存款名义人占有存款债权的“单独说”，也有存款名义人在法律上占有其存入银行的现金而银行在事实上占有现金和存款名义人占有存款债权且也和银行共同占有存款现金的“共同说”以及存款名义人占有存款债权而银行占有存款现金的“二分说”。尽管存款占有学说众多，但不可否认的是，由于存款现金被存入银行后便已在事实上处于银行的支配范围内，权利人不可能在事实上占有存款现金。故关于存款货币占有的学说在实质上便表现于存款名义人占有债权和存款名义人在法律上占有其存入银行的现金。进而，存款货币的占有便是以存款债权之名，通过法律或者社会一般观念对具有权利义务关系项下的存款金额能够予以控制的确认，即存款货币的占有是基于法律、社会一般观念等规范性要素的观念占有（或称之为规范占有），而不是针对存款现金这一法定货币本身的占有。既然现金由银行在事实上占有，网络支付机构享有的只是对银行的存款债权，若非要认为其占有账户内的现金，则只能认为支付机构依托法律等规范性要素对其账户内的存放于银行的现金进行观念占有。

另一方面，根据《支付业务办法》的规定，新型网络支付账户中所记录的资金余额不同于客户本人的银行存款，其实质为客户委托支付机构保管的、所有权归属于客户的预付价值。因此，针对支付机构账户中余额的这部分资金，客户已经将其对银行的存款债权划转给支付机构，而客户将以该部分资金余额享有对支付机构的债权。进而，客户也是基于《支付业务办法》等相关的规范对支付账户中所记录的资金余额这一财产性利益进行观念占有。

由此，从法律以及社会一般观念上来看，真正占有支付账户资金余额的便是客户，即支付账户的真实用户或其授权者。支付机构不构成占有，最多只是利用其技术对客户的占有予以辅助，其也没有权利处分由客户占有的资金余额。当行为人不是支付账户的真实用户或其授权者，其通过静态密码等验证要素满足支付账户的交易验证而转移该部分资金余额时，便符合“打破客户对资金余额的占有”“建立其对资金余额的新的占有”这一盗窃罪行为要件。

其次，该观点提出，财产性利益盗窃的行为要件难以合理描述利用第三方支付设备取财行为。也即该观点赞同财产性利益盗窃在我国逐步成为通说，但财产性利益如何在利用第三方支付取财案件中被“盗窃”仍未得到妥当解决。简而言之，该观点对于财产性利益在网络支付方式中如何被“转移占有”存有疑问。一方面质疑人工智能技术在支付领域的广泛运用背景下“机器不能被骗”的时代意义和社会效果，肯认随着科技进步，现代财产转移逐步由具有财产处分功能的智能设备依程序化指令代替人类处理，即现代科技背景下的财产转移有别于传统社会；另一方面又质疑传统社会中财物在时空的“占有转移”等同于现代科技背景下财产性利益在不同主体之间此消彼长的“财产转移”，否定观念占有在盗窃财产性利益情形中的作用。但笔者认为，既然随着现代科技的发展，可以修正诈骗罪的行为构造，认为支付智能设备可以被“欺骗”，为何盗窃罪行为构造中的“占有转移”不可以被修正为在不同主体之间此消彼长？更为甚者，在新型网络支付背景下的诈骗罪中也是需要针对财产性利益进行“占有转移”，那又是如何被“转移占有”的呢？

持“信用卡诈骗罪”的观点认为，行为人在登录他人支付宝账户后输入密码并转账的行为，本质上是对支付宝公司发出资金调拨指令，调拨支付宝公司保管的他人的资金。进而，新型支付方式下网络侵财行为并不存在秘密窃取。对此，笔者将围绕该观念中认为第三方支付侵财行为不符合秘密窃取的主观性因素和客观性要求两个方面展开梳理并予以驳论。

首先，在“不符合秘密窃取的主观性因素”部分，持“信用卡诈骗罪”观点认为，“刑法中秘密窃取的认定离不开行为人的主观性因素，也即秘密性的主观判断取决于行为人是否自认为财物的所有人或占有人不知其窃财行为，只要行为人自认为是秘密的手段，‘拿走’他人财物的，即符合秘密性”。对于此点关涉盗窃罪是否必须“秘密性”的论争。自从学者提出“盗窃行为既可以具有秘密性，也可以具有公开性”的观点后，晚近以来，围绕着盗窃罪能否包含“公开性”的学术争论一直持续不断，并以此作为盗窃罪和抢夺罪之间的界分标准。鉴于行文的重点，笔者在此仅从方法论角度对此稍作探讨。

纵观当下批判“公开盗窃说”的观点，其论证的重心几乎均强调了盗窃罪和抢夺罪在获取财物是“秘密的”还是“公开的（公然的）”，将“秘密的”获取财物认定为盗窃，“公然的”获取财物认定为抢夺。诚如“公开盗窃”观点持有者所指“如果说公开取得他人财物不符合盗窃的字面含义，公开取得他人财物的也并不当然就符合抢夺的字面含义”。此论，笔者深以为然。即便盗窃必须秘密窃取也并不能表明公开取得就当然地属于抢夺，毕竟公开获取他人财物的行为能否认定为抢夺罪，必须要满足该行为是否符合“抢”或“夺”的行为样态。对此，反对“公开盗窃”论的观点持有者认为，狭义上的抢夺是指乘人不备，公然夺取公私财物占为己有的行为，但由于“巧取豪夺”可以凭借权力和强力等各种优势夺取，“聚众哄抢”可以依靠人多势众取得，意即国民观念中的抢夺已经不再局限于狭义上的抢夺，“抢”和“夺”并不要求使用暴力或乘人不备。可见，在反对“公开盗窃”论的观点持有者看来，将公开获取财物的行为一律纳入抢夺罪的规制范围，可能会产生狭义上的抢夺行为样态无法涵盖的“抢夺”行为，便通过“巧取豪夺”或者“聚众哄抢”等概念中的“抢”或“夺”来缓和（或者扩展）狭义上抢夺的内涵局限，从而赋予了抢夺行为较之于传统更为宽泛的样态。

笔者并不反对该种缓和（或者扩展）抢夺的行为样态，但是既然可以认为抢夺罪在现实环境下能够对其常态下的“抢”“夺”进行修正，将非常态下的凭借权力和强力等各种优势的具有强制性但不必暴力的行为评价为抢夺应有的含义，那为何不能够对盗窃罪在现实环境下对其常态下的“秘密性”进行修正，将非常态下的“公开性”纳入盗窃的应有含义呢？因此，以理论上并未取得一致认可的观点（即盗窃罪只能是秘密性的）作为论据，论证新型网络支付方式侵财行为不符合盗窃罪的秘密性显然缺乏足够的支撑力度。

其次，在“不符合秘密窃取的客观性要求”部分，持“信用卡诈骗罪”观点认为，“新型支付方式下网络侵财行为亦不符合秘密窃取的客观性要求，因为整个财产转移的过程是完全公开的。虽然行为人获取第三方支付账号和密码的方式可能是‘偷瞄’‘私下试探’等秘密方式，但窃财行为直接指向的对象是资金，第三方支付平台作为资金保管者对于资金的转移是完全知情的。换言之，不存在行为人秘密地从资金保管者处直接获取财产的情形，因而也就不符合秘密窃取的客观性要求”。显然，该观点是反对“公开盗窃”的，在其看来，不仅盗窃罪要求行为人主观上“自认为是秘密的手段”，且在客观上也必须是“秘密”地“拿走”他人财物。笔者认为该部分论证亦存在值得仔细商榷之处。

一方面，该观点在此处认为盗窃在客观上也必须是“秘密”的，与其论述中“只要行为人自认为是秘密的手段，‘拿走’他人财物的，即符合秘密性”相矛盾。换句话说，其在“不符合秘密窃取的主观性因素”的论证中可以得出的结论是，只要行为人自认为是秘密的手段而无需理会客观上是否公开；另一方面，反对“公开盗窃”论的观点持有者新近认为，尽管林山田教授也认为窃取并不以秘密或隐秘方法为必要，但他所否定的秘密性，是仅对客观状态而非主观意图而言，即如果行为人以隐秘之意图行窃，但事实上被他人发觉的，仍视其为盗窃。这样的认知实质上并没有偏离我国的传统理论。意即，在其看来，包括通说在内的“秘密盗窃”论观点认为，不论行为人盗窃时的客观状态如何（可以是公开的），只要不排斥行为人主观上的“隐秘之意图”即在实质上没有偏离我国的传统理论，并据此认为“公开盗窃”论的主张“否定盗窃的秘密要素，其手段不限于秘密窃取，也可以是“公开盗窃”。4但笔者认为，提出“盗窃行为既可以具有秘密性，也可以具有公开性”的张明楷教授在批驳盗窃只能是“秘密”的观点时，也只是从客观层面否定盗窃必须“秘密性”而已，并不能据此直接得出其从主观层面也否定了行为人亦不能有“秘密”之意图。换句话说，事实上在“秘密盗窃”论那里，行为人主观上的“隐秘之意图”已经由主观上的认识沦为主观上的意图（即动机）了，而在“公开盗窃”论这里，只要客观上是公开的主观上认识到了即可，即便行为人主观上具有“秘密”取财之意图（动机），然并不妨碍当客观上系公开取财时，其主观上能够认识到是在公开取财的，即为盗窃。

可以认为，“秘密盗窃”论本身在事实上也并未排斥客观上是公开的，而只要求行为人主观上具有“隐秘之意图”即可。退一步而言，即便“一律以信用卡诈骗罪定罪”中的观点依然坚持盗窃的秘密性不仅体现在行为人主观上，客观上也必须存在能够让行为人“自认为秘密的”场景，该观点也存在自相矛盾之嫌。在持“信用卡诈骗罪”观点论证“不符合秘密窃取的客观性要求”段落结尾处的脚注表示，“当然，这并不意味着新型支付方式下网络侵财犯罪不存在构成盗窃罪的情形。比如支付宝有小额免密支付的功能，如果行为人利用该功能进行线上支付或者消费，由于整个侵财过程不需要核验密码的步骤，也就很难认定为冒用型信用卡诈骗罪中的“冒用”，此种情形中即存在构成盗窃罪的空间”。此处，持“信用卡诈骗罪”观点为了将实践中新型支付方式下网络侵财犯罪中客观存在的被认定为盗窃罪的情形，不惜推翻该文在前述论证中确立的新型支付方式的运作模式，即“行为人在登录他人支付宝账户后，输入密码并转账的行为，本质上是对支付宝公司发出资金调拨指令，调拨支付宝公司保管的他人的资金”，来调和此处认定为盗窃罪的情形与其整体上反驳盗窃的立场。因为既然第三方支付方式本质上是对支付宝公司发出资金调拨指令，调拨支付宝公司保管的他人的资金，那么支付宝在支付方式上的原理就应该完全相同，而不应区分金额的大小以及是否需要密码支付等情形；同时是否需要密码支付也起不到从本质上将行为进行如是区分的作用，毕竟密码只是增强支付行为安全防范的一个措施而已，就如同主人在自家门上加了一把锁，小偷破锁入户偷盗行为并不因为是否有破锁行为而构成盗窃或者诈骗。事实上，房屋主人在自家门上加锁、加密码的行为，反而说明了其是为了防止家中被盗而不可能是防止家中被骗。

首先，关于被骗主体的问题。在诈骗类犯罪观点中，被骗主体是无法回避的一个问题。承前所述，新型网络支付方式侵财行为定性争议基本集中在行为违背了被害人的意志的盗窃罪与不违背被害人的意志的诈骗犯罪，也即争论的焦点在于新型网络支付平台是否存在被骗的问题。对此，肯定论和否定论的论证均未能让对方信服。事实上，这里存在一个如何认定“被骗”的主体问题，这即便是在肯定说的诈骗类犯罪内部也有不同认识。如上述信用卡诈骗罪观点认为被骗的是“机器人”而非“机器”；也有诈骗罪观点认为的“被骗”所指的是行为人根据或者按照支付系统设置的运行规则，系统按其要求使用账户内的钱款，被骗的主体是第三方支付机构；还有诈骗罪观点认为，具有财产处分功能的智能设备才是被骗主体。事实上认为“被骗的主体是第三方支付机构”观点所认为的被骗，已经不能说是被骗了，因为只要按照支付机构系统的运行规则，就不存在被骗的问题。那么，对于被骗主体的争议实质上便存在于是“机器人”还是“具有财产处分功能的智能设备”，即“机器”之间。

诚如认为被骗主体是“机器”的观点所指，证成第三方支付设备是具有识别功能的“机器人”，以越过“机器不能被骗”的教义学障碍。但利用第三方支付设备只是违反了支付设备设置者的概括性的财产处分意志，而非使设置者陷入认识错误，且财产处分不是由陷入认识错误的设置者完成的，而是由支付设备完成的，因而将其认定为对第三方支付机构的诈骗难言妥当。事实上，赋予新型支付平台以人脑功能的“机器人”具有人类识别功能和认识错误的观点，既未阐明“机器人”如何被骗的教义学构造，也未解决“机器人”被骗时诈骗罪与盗窃罪的区分难题。一方面人脑功能是要有独立思考的能力，但新兴支付平台是否具有独立思考能力是显而易见的；另一方面，即便认为的“设计者赋予平台的人脑功能”，这也仅仅只是一种想法而已。正如该观点持有者自认为的那样，“从历史发展的进程来看，意识只属于人类，现代技术并没有发展到足以使‘机器人’产生‘自我’意识，但是机器进行相当程度的意思表达早已成为现实。机器在特定情形下被人赋予一定范围的人脑功能，并按照预设的功能替代人开展一定业务。在技术完备和设计充分的情况下，机器可以完全按照设计者的要求对外界信息做出符合预期的反应，机器设计者基于对自身设计机器的信赖可以交由机器代替自身完成预先设定的某些行为。此时，机器根据预设条件代替人实施某些行为符合人的意志”。对于该处论证，值得商榷的便是“符合人的意志”与“具有人脑功能”显然是两个不同的概念；同时，既然是被人赋予一定范围的人脑功能，也就是说目前新型支付方式侵财行为是第三方支付平台“按照预设的功能替代人开展一定业务”，因而可以被认定为未超出范围，但若今后出现了超出预设的功能，且根据设计逻辑肯定会有超出预设的业务，彼时是否就意味着支付平台在运作过程中体现的就不是设计者赋予的人脑功能呢？

其次，关于“机器不能被骗”的问题。认为被骗主体是“机器”的观点持有者自己也承认“机器不能被骗”，只是在现代科技背景下，通过质疑人工智能技术在支付领域的广泛运用背景下“机器不能被骗”的时代意义和社会效果，来消弭这种教义学障碍。但是，欲清晰的回答新型支付平台到底能否被骗，回避不了的一个问题是，新型支付平台如何被“骗”？机器、犃犜犕机以及第三方支付平台尽管有验证账号和秘密是否一致的功能，但并不意味着其具有核对使用该账号和密码的人是不是真正的权利人的功能；并且在“一律以信用卡诈骗罪”观点看来，支付平台只是在一定的业务范围内被设计者预设了相应的功能，这功能就是只要账号和秘密正确一致就算完成验证；而在新型支付平台上冒用他人账户的行为本身就符合了虚构事实、隐瞒真相的诈骗特征。既然如此，在验证账号和密码是否一致的层面上，就不存在支付平台被“骗”一说，否则按此逻辑，凡是冒充他人进行的侵财均应被认为是诈骗。譬如行为人拿着非法获取的钥匙去开门进屋取财也是虚构了自己是主人的身份，进而也是诈骗？或者行为人非法获取主人的指纹、人脸识别等方法进屋取财，也是欺骗了指纹锁、人脸识别锁，进而应认定为诈骗？甚至钥匙或者指纹以及人脸等就是从主人那里骗来的，也只能说是从主人那骗取了钥匙等开锁工具本身，毕竟主人将钥匙或指纹等开锁工具交付给你，并不代表者将家中的财物交付给你。

最后，关于“盗窃信用卡并使用定盗窃罪的规定属于法律拟制还是注意规定”的问题。持“信用卡诈骗罪”观点认为，“盗窃信用卡或者第三方支付账户本身并不构成盗窃罪，盗窃信用卡或盗取第三方支付账户的法益侵害性主要体现在冒名使用的行为上。行为人在使用信用卡或第三方支付账户时，采取了虚构事实、隐瞒真相的方法，金融机构、第三方支付平台和特约商户基于被蒙蔽而错误交付财物。这正是诈骗犯罪的行为手段，符合诈骗犯罪的客观构成”。但由于《刑法》第196条第3款规定盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处的缘故，由此得出“盗窃信用卡并使用定盗窃罪的规定属于法律拟制”的结论，以此便将刑法条文中的明确规定与其“信用卡诈骗说”的冲突情形以法律拟制的解释予以消解。

但一方面，“盗窃信用卡并使用定盗窃罪的规定属于法律拟制”也并非一个没有争议的论据。事实上，对于《刑法》第196条第3款规定的盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处这一规定，到底是法律拟制还是注意规定，抑或是二者兼而有之，均有不同的观点争议。如持该规定是注意规定的观点认为，盗窃信用卡行为本身即构成了盗窃罪，后面的使用行为都不能单独定罪。刑法中的财产凭证可以直接成为盗窃罪的对象，取得财产凭证就相当于占有了财产凭证项下的财物，取得财产凭证并使用的行为应当按照取得行为定罪处罚。再如持该规定既是注意规定又是法律拟制的观点认为，行为人盗窃他人信用卡后在犃犜犕机上使用的，该行为完全符合盗窃罪的犯罪构成而并不符合诈骗罪与信用卡诈骗罪的基本构造，理所当然成立盗窃罪，即便没有该规定也应当认定为盗窃罪，故针对此而言属于注意规定而非法律拟制；行为人盗窃他人信用卡后并对自然人使用的行为人，该使用行为就属于冒用他人信用卡，理应成立信用卡诈骗罪。但《刑法》第196条第3款将其规定为盗窃罪，故就此而言属于法律拟制。另一方面，倘若认为“不论行为人在实施侵财过程中是否‘直接地’或者‘表面上’利用了他人的信用卡信息资料，银行或者第三方支付平台作为最终的、实际上的受骗人始终是一个客观存在的事实。对于此类行为，一律以信用卡诈骗罪定罪即可”，则以此点观之，所有的侵财犯罪中，只要不是当面抢劫、抢夺等都只能定诈骗罪，因为其他情形下，行为人对于财物而言都是冒充主人身份，且最终的财产受损始终是原财物主人。更为甚者，在新型网络支付方式侵财行为中，不区分账户内的资金性质以及“信用卡信息资料”等因素，均认为利用了他人的信用卡信息资料，可能会导致在行为定性上偏离了罪名的构成要件本身。

综上，正是由于新型网络支付方式下侵财行为的方式、手段层出不穷，千差万别，以“一刀切”般的定性显然不符合刑法理论中罪名认定的教义学逻辑，也不符合司法实践。故“均认定诈骗罪”的观点，例外地将“回避、排除智能设备正常财产处分功能取财的行为应认定为盗窃罪”，将“网络支付领域非授权支付中的快捷支付认定为信用卡诈骗罪”；而“一律以信用卡诈骗罪定性”的观点，也“例外”地将司法实践中通常以盗窃罪论处的情形以及《刑法》第196条第3款的明文规定解释得“自圆其说”。但是，上述定性的“例外”何以能成为例外，相关观点并未提供足够的理论论证，反而有一种基于实定法以及司法现状而“不得不例外”的“妥协”。可见，针对新型网络支付方式侵财行为定性问题的探讨需要调整方向，从新型网络支付方式账户内的钱款性质、资金的占有认定以及侵财行为的类型化等方面展开分析后，对其定性进行再探讨。

三、新型网络支付方式账户内的钱款性质及其占有认定

根据新型网络支付账户内资金的来源渠道不同，第三方支付可分为余额支付、第三方快捷支付、理财账户资金支付、信贷账户资金支付和赊账支付五种模式。

第一，余额支付的账户资金来源于关联银行卡的充值或支付账户之间的转账。

第二，第三方快捷支付也就是账户绑定银行卡后，通过验证用户的银行卡和身份信息完成签约后，用户不与银行直接互动，在第三方支付平台交易密码正确情况下，由第三方支付平台替代用户发出支付指令，银行无条件划扣关联银行卡内的资金。

第三，理财账户资金支付与绑定银行卡的第三方快捷支付类似，该类第三方支付平台均通过与银行、券商、保险、基金公司合作，在第三方支付平台验证平台支付密码后，一定条件下可直接调用第三方支付平台关联的理财账户资金进行支付，如支付宝中的余额宝。

第四，信贷账户资金支付，如微信支付关联的深圳前海微众银行股份有限公司的“微粒贷”，支付宝关联的蚂蚁金服旗下的重庆市蚂蚁商诚小额贷款有限公司的“借呗”。用户直接在第三方支付平台与该类信贷机构签约，可通过余额账户接收信贷资金，或在验证第三方支付平台交易密码的情况下直接调用、透支关联的信贷账户资金。

第五，赊账支付如阿里巴巴旗下的蚂蚁金服推出的“花呗”（再如“京东白条”等），支付宝账户开通“花呗”后便可在其预设的消费额度内购物，次月还款，实质上属于第三方支付平台为用户暂时垫付买卖资金的记账凭证，付款条件的延迟，其不同于第三方信贷机构提供网络信贷资金，既不牵涉新的金融产品，也没有产生资金的转移，具有赊账的性质。

从上述网络支付账户内资金的来源渠道不同而区分的不同支付模式来看，其不同账户中的钱款性质之间显然是存在差异的，这将在一定程度上影响到行为性质的认定。

首先，第三方支付账户内的钱款不能直接等同于信用卡账户或者普通银行卡内的钱款性质。可以明确的是，（狭义的）信用卡账户内钱款与普通借记卡账户内钱款性质存在区别。尽管刑法意义上的信用卡包含借记卡在内，可在日常生活用语中（狭义的）信用卡账户内钱款是没有余额的，持卡人只能在发卡行授权的额度范围内通过刷卡消费或者取现，本质上是持卡人对其自身在发卡行的信用进行的透支（预支）行为，其所消费或者取现的并非现实的钱款而是类似于有条件的向发卡行借用的钱，即一般情况下只能刷卡消费（不能取现），如若取现便需要支付较高利息；而普通借记卡中的钱款则是持卡人现实拥有的，可以自由控制使用的钱款，即可以自由的刷卡消费或者取现（取现也当然无需支付利息）。因此，即便在刑法用语中将借记卡、贷记卡等银行卡统一为信用卡，但其账户内可供使用的钱款是具有不同性质的，即其账户内的钱款可以分为持卡人直接存储于其中的钱款（存款）和发卡行授权一定额度内使用的（信用）贷款。

其次，第三方支付账户不能直接等同视为信用卡账户或者普通银行卡账户。根据《支付业务办法》第7条规定，支付机构为客户开立支付账户的，还应在服务协议中以显著方式告知客户，并采取有效方式确认客户充分知晓并清晰理解下列内容：“支付账户所记录的资金余额不同于客户本人的银行存款，不受《存款保险条例》保护，其实质为客户委托支付机构保管的、所有权归属于客户的预付价值。该预付价值对应的货币资金虽然属于客户，但不以客户本人名义存放在银行，而是以支付机构名义存放在银行，并且由支付机构向银行发起资金调拨指令。”意即，第三方支付账户与银行账户最主要的不同在于支付账户余额的本质是预付价值，类似于预付费卡中的余额，该余额资金虽然所有权归属于客户，却未以客户本人名义存放在银行，而是支付机构以其自身名义存放在银行，并实际由支付机构支配与控制。同时，该余额仅代表支付机构的企业信用，法律保障机制上远低于《人民银行法》《商业银行法》保障下的央行货币与商业银行货币，也不受《存款保险条例》保护。一旦支付机构出现经营风险或信用风险，将可能导致支付账户余额无法使用，不能回提为银行存款，使客户遭受财产损失。可见，第三方支付账户中的资金余额只是虚拟的数字，是第三方支付机构凭借其自身的商业信用向其客户提取的债务，并不是钱款的直接体现，其依然需依托于第三方背后的银行，需要以其背后银行的存款债权数额为限度，用户若不是在绑定银行卡的情形下使用，则只能先将其银行卡内的金额转入第三方支付账户内后才能使用。也就是说，第三方支付账户的消费、转账等行为，要么是将绑定的银行卡中现实的存款余额转入第三方支付账户内；要么是第三方账户绑定信用卡或者具有透支功能的信用卡，在使用时直接划扣卡中的余额或者透支信用卡，而信贷账户在尚未发生信贷关系之前以及赊账支付账户中则根本就没有资金余额。

由上分析，第三方支付账户内的钱款性质不能直接等同于信用卡账户内的钱款性质和普通钱款，但从钱款来源渠道的实质角度来看，第三方支付账户内的钱款来源却只有两种渠道，即用户现实的自有资金和第三方支付机构或者银行预授的信贷资金。前者诸如微信支付、支付宝的余额账户，该类账户资金来源于关联银行卡的充值或者微信、支付宝账户相互之间的转账、红包等，也包括绑定的信用卡（借记卡）中的余额（即银行存款）；后者如绑定的信用卡中的具有透支功能的贷记卡的额度（信用额度）。用户现实的自有资金和第三方支付机构或者银行预授的信贷资金在第三方支付平台中使用时，在一定的数额范围内并无多少区别，但不能因此而忽视二者在本质上的差异。例如微信支付、支付宝等余额账户和绑定的借记卡里的钱款总共有10万元，绑定的具有透支功能的信用卡额度有10万元，尽管二者均可以消费使用，但是前者可以转账而后者不可以。质言之，前者的数额是账户权利人本人现实的财产，后者只是银行或者第三方支付平台赋予的权限额度，本质上不是自己现实存在的钱（或者说用的是自己将来的钱）。此种区别解释，可以认为信用卡诈骗罪为第三章破坏社会主义市场经济秩序犯罪中的金融诈骗犯罪，其与刑法第五章规定的侵犯财产罪还是存在一定的差异性。尽管2004年全国人大的解释将《刑法》第196条中的信用卡解释为包括具有透支功能的贷记卡和借记卡，但那是为了避免处罚漏洞，从而对信用卡诈骗罪本身所包含的对象上的扩张解释，并不当然地影响盗窃罪、诈骗罪等《刑法》第五章侵犯财产罪中罪名的解释。故将银行卡内的现实自有资金从广义上的信用卡中单独解释出列，以应对纷繁复杂的新型网络支付方式侵财犯罪的认定将具有崭新视角的意义。

综上所述，在第三方支付中五种模式里的资金性质方面，属于用户现实的自有资金的如余额支付方式的资金、第三方快捷支付里绑定的具有现实自有资金的银行卡的资金、理财账户支付的资金，以及信贷账户支付中发放的信贷资金等；属于第三方支付机构或者银行预授的信贷资金的如第三方快捷支付里绑定的具有透支功能的信用卡里的信贷资金和赊账支付中涉及的资金。进而，新型网络支付方式侵财犯罪行为类型便可以根据侵财对象是用户现实的自有资金还是第三方支付机构或者银行预授的信贷资金进行类型化区别，并在此基础上对资金的占有认定进行再探究。

由于新型网络支付账户内的钱款按其实质来源，主要可以分为用户现实的自有资金和第三方支付机构或银行预授的信贷资金两大类别，因此对于账户内资金的占有认定便可以在资金来源的基础上结合账户种类进行。

首先，存在现实自有资金账户中钱款的占有认定。如上文所述，余额支付方式的资金、第三方快捷支付里绑定的具有现实自有资金的银行卡（借记卡）的资金、理财账户支付的资金以及信贷账户支付中发放的信贷资金等均属于现实自有资金。前文在对“采取盗窃罪的观点不符合第三方支付的业务流程和财产转移程序”观点的商榷部分，已经对支付机构账户中余额支付账户内资金的占有进行过分析，即客户将其对银行的存款债权划转给支付机构，而客户将以该部分资金余额享有对支付机构的债权。进而，从法律以及社会一般观念上来看，客户是基于《支付业务办法》等相关的规范对支付账户中所记录的资金余额这一财产性利益进行观念占有，而支付机构不构成占有，最多只是利用其技术对客户的占有予以辅助，其也没有权利处分由客户占有的资金余额。照此，若是针对第三方快捷支付里绑定的具有现实自有资金的银行卡（借记卡）的资金，即客户的银行存款，此种情形下客户并未将其对银行的存款债权划转给支付机构，只是委托支付机构向银行发送指令实现提现、消费、转账等快捷支付功能。因此，客户直接占有其对银行的存款债权。

同理，理财账户中的资金也是由客户将其现实的自有资金划转至支付机构的理财平台。尽管支付机构通过与银行、券商、保险、基金公司等进行合作，在支付平台验证平台支付密码后，一定条件下可直接调用第三方支付平台关联的理财账户资金进行支付，如支付宝中的余额宝。但支付平台的理财账户中资金与普通理财财产资金不同的是，前者则由客户通过其与支付机构之间的协议，客观将其现实的自有资金划转给支付机构后，财产即被余额宝所属金融实体占有和理财，只是在其平台上以理财的形式予以显现，实质上理财账户中的资金余额只是虚拟的数字，本质上与支付机构的余额账户中资金没有区别，亦是随时处于客户的支配下，可以直接用于消费、转账等。而后者随着签署理财协议的完毕便由理财机构占有并支配，根据协议的约定进行赎回等操作，不可能向前者一样随时使用。故理财账户中的资金亦属于客户占有。

值得注意的便是信贷账户中的资金。在信贷行为之前，客户的信贷账户中是没有资金余额的。当客户在支付机构平台上和与支付机构有关联的信贷机构签约并进行信贷行为后，相关信贷资金也是根据约定进入客户在支付机构的余额账户，此时与银行贷款发放至银行账户没有实质的区别。故该部分资金系由客户占有并使用。

其次，第三方快捷支付里绑定的具有透支功能的信用卡里的信贷资金和赊账支付中涉及的资金，均系银行或第三方支付机构预授的信贷资金。通过其具体使用过程可以看出，前者与使用信用卡刷卡消费在机理上相同，在每次使用时均在预授的额度内进行，只是不需要随时出示实体信用卡片而已；对于后者，则是支付机构对客户进行的额度预授。这两者在本质上均系银行或第三方支付机构根据客户的信用进行的额度预授，并无现实的资金进入账户。由于不存在占有对象，故客户并未占有。

至此，对于新型网络支付方式侵财行为的定性便可以结合支付账户中资金的性质及其占有归属，进行类型化的认定。

四、新型网络支付方式中侵财行为的类型化定性

承前对诈骗类犯罪观点的商榷所述，针对支付平台的欺骗，显然不能认为是只要行为人冒充他人账户就构成，否则便会导致凡是冒充他人进行的侵财均应被认为是诈骗的不合理结论。从支付平台的角度来看，客户现实的自有资金不是平台授信或者借用给用户的，此时当客户凭借账户和密码使用该部分资金时，平台系统只是在一定的业务范围内被设计者预设了相应的功能，这功能就是只要账号和密码正确一致就算完成验证。客户发出的指令是认证身份的唯一标志，支付机构接到指令后就应完成相应的行为，审核确认指令是否正确其就已经尽到了相应的义务，只要输入的账号和密码正确，就按照指令进行资金的消费或者划转。此种情形下，合法使用人或者冒用他人账户的非法使用人，在网络空间架构中都处于相同地位。支付机构并不会真正去考查指令发送人的真实身份或判断其是否获得合法授权，更为重要的是支付机构并不会承担己方原因之外的账户、密码等信息被盗用而引起的风险和损失。此外，若用户忘记“账户＋密码”等验证信息，也是无法直接以身份证要求支付机构提供服务，而必须先凭借身份证找回账户和密码。既然如此，在验证账号和密码是否一致的层面上，也就根本不存在被欺骗的行为及内容。

进而，针对该部分资金的侵财行为不能以骗取型犯罪认定，其以非法占有为目的，采取平和手段将他人占有的现实财产性利益转移为自己或者第三人占有，显然是违背了权利人的意愿，属于“窃取了他人对第三方支付平台的债权或者对银行的存款债权，完全符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪论处。

该种类型包含余额支付方式的资金、第三方快捷支付里绑定的具有现实自有资金的银行卡的资金、理财账户支付的资金（如余额宝）等，行为人非法转移（或消费）的均应以盗窃罪论处。

需要注意的是，当盗用他人信息注册他人的第三方支付账户后消费的是绑定的他人银行卡内的现实的自有钱款的，则仍应以盗窃罪论处。

此种情形，如微信支付关联了深圳前海微众银行股份有限公司推出的“微粒贷”，支付宝关联了蚂蚁金服旗下的重庆市蚂蚁商诚小额贷款有限公司的“借呗”等。用户直接在第三方支付平台与该类信贷机构签约，可通过余额账户或者绑定的银行账户接收信贷资金，这在实质上便属于贷款，即第三方支付平台通过审核申请者的信用情况，将平台自己的自有资金或者与其合作的银行信贷资金发放给申请者，对于此种行为目前理论与实务中以贷款诈骗罪定性的观点较多。如有观点认为，“行为人利用新型支付平台的贷款业务实施侵财行为，因该行为侵犯了金融管理秩序中的贷款管理业务，应当认定为贷款诈骗罪。例如行为人冒用他人名义使用‘蚂蚁借呗’向银行贷款的行为”。

但笔者认为，对于该种行为应从行为本身是否对法益的侵害情况进行考察，将其行为方式分解，并分阶段、分步骤讨论。此类情形中，行为人在被害人不知情的情况下，使用被害人手机登录网络支付平台，后以被害人的名义申请网贷，当贷款发放至被害人的账户后，行为人将该款直接用于消费或者将其转账至其本人账户内。不难发现，此种情形下真正令被害人财物受损的行为是行为人将获准发放在被害人账户中的贷款消费或者转入本人账户，以至于被害人需要自己偿还贷款本金及其利息。此时可以设想一下，若行为人以被害人的名义并利用其账户进行贷款申请后，当该笔贷款发放到被害人账户后，行为人并未转入自己的账户，也未直接利用被害人的账户进行消费，或者当被害人知晓后同意行为人以其名义贷款，此时被害人所谓的财产损失体现在何处？因此，真正造成被害人损失的行为是将被害人账户中的贷款转出去或者消费的行为。由于此时被害人账户内的贷款是真实发放的现实资金，故属于“行为人非法转移（或消费）他人账户里现实的钱款”的情形，应以盗窃罪论处。

对于平台或者银行授信的这部分资金而言，其并非用户自有的现实资金，而是平台或者银行基于用户的信用状况等条件对其预授的信贷资金，在这一点上该部分资金与具有透支功能的信用卡内的资金性质相当。当用户在支付平台上进行申请授信资金时，平台基于事先签署的协议，需要对用户进行信用审核等，会被要求填写真实的包括但不限于姓名、身份证号码、联系方式以及银行卡个人信息，将这些信息解释为信用卡信息资料理当没有争议。尽管无需每次使用时进行审核，但在每次使用时，均需以此身份信息使用，即已经暗含了对使用者的相关信息资料的审核。进而，当不是用户本人使用时，便会存在虚构是本人的相关信用卡信息资料的事实，同时用户并未占有该部分资金，银行、支付平台和特约商户等会基于行为人冒名使用行为，被蒙蔽而错误地将原本预授给用户使用的资金额度交付给行为人，仍然以银行的支付结算功能为基础，会危及信用卡使用安全和管理秩序，侵犯了信用卡金融管理秩序，应当以信用卡诈骗罪论处。在这一点上，“信用卡诈骗罪”的观点是合理的。

该种类型包括第三方快捷支付账户里绑定的具有透支功能的信用卡内的银行预授的信贷资金（即授权的财产额度）、“京东白条”和“蚂蚁花呗”等第三方支付平台为用户预授的或者垫付资金（即赊账支付），行为人非法使用时，必然涉及对对应账户人的信用卡信息资料的运用，进而将其纳入冒用他人信用卡的范畴以信用卡诈骗罪论处便存在理论基础，故应以信用卡诈骗罪论处。

但也有观点认为上述行为中的如使用他人“蚂蚁花呗”的构成合同诈骗罪。理由如下：其一，支付宝用户通过“蚂蚁花呗”获得贷款，属于签订合同；其二，行为人未经许可以他人名义登录支付宝账户，通过操作“蚂蚁花呗”非法占有阿里巴巴公司的资金，属于冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物的合同诈骗行为；其三，支付宝账户不能认定为信用卡。“蚂蚁花呗”服务并不以用户在支付宝账户内有资金为前提，且行为人的行为亦未直接占有他人支付宝账户内的资金，故行为人的行为不是信用卡诈骗或盗窃行为。还有观点认为构成贷款诈骗罪，即“蚂蚁花呗”服务商是适格的小额贷款发放主体，属于金融机构，被告人主观上具有非法占有目的，客观上冒用他人“蚂蚁花呗”骗取“蚂蚁花呗”服务商贷款，属于贷款诈骗罪。但笔者认为，使用“蚂蚁花呗”进行消费，是在支付宝等第三方支付账户以及绑定的银行卡中没余额或者不愿意使用余额等情况下，“蚂蚁花呗”等第三方支付平台为用户暂时垫付的买卖资金（赊账支付），此种情形是没有资金划转的，只不过是在相应的如天猫、淘宝、京东等购物平台里购物而暂时不用付款而已。也就是说即便以他人名义登录支付宝账户操作“蚂蚁花呗”也无法占有阿里巴巴公司的资金；同时“蚂蚁花呗”“京东白条”等只能在其对应的购物平台使用，故不应考虑贷款诈骗罪。当然，也有观点认为“虽然开通花呗是一次签订合同的行为，但难以否认其后每一次消费就是一次贷款行为。既然每一次消费就是一次贷款行为，则被告人利用他人已经开通的花呗骗取贷款的，当然构成贷款诈骗罪。所以，在支付宝账户所有人已经开通花呗的情况下，被告人盗用他人支付宝账户后冒用他人已经开通的花呗进行消费的，仍然成立贷款诈骗罪”。

这里仍然需要讨论的问题是，使用花呗到底是否属于从第三方支付机构的贷款行为？在淘宝或天猫平台进行购物结算时可以选择多种支付方式，其中若使用花呗支付，需要开通花呗，且开通后有个额度，看似与信用卡差不多。所以便有人认为花呗其实就是淘宝或天猫平台放给账户使用人的“信用卡”，花呗额度就是信用额度，在购物时使用花呗支付，则意味着花呗中额度以内的资金便由淘宝或天猫平台直接支付给商家。从这个角度来看，如果确实如此，则认为是淘宝或天猫购物平台发放的信用贷款好像也说得通；但不能排除的是，若花呗是淘宝或天猫购物平台利用其强大的平台优势，与入驻其中的商家签署协议，即若购物者使用花呗支付的话，“花呗”是淘宝或天猫平台内部发行的“通用货币”，入驻商家必须接受，这在事实上就如同购物平台对入驻商家的货款压上个一年半载一样。此时，事实便是淘宝或天猫利用了入驻其平台的商家，对其赊账，难言贷款一说。

最后，在近场移动支付模式里，不论是使用犖犉犆技术的移动介质支付还是以银联“Quick Pass”（闪付）为代表的电子现金钱包支付，均需要事先将银行卡中的现实的自有资金转入或者充值进上述账户内，行为人获取该种账户内资金的行为，显然也是违背了权利人的意愿，属于窃取了他人的现实资金或者存款债权，应以盗窃罪论处；若该种账户在线连接的是具有透支功能的信用卡的，即涉及银行预授的信贷资金的，则应以信用卡诈骗罪论处。

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