华东政法大学知识产权学院硕士生
要目
引言
一、重大损失”作为入罪标准之弊端
二、“情节严重”作为入罪标准之合理性
结语
刑法修改案（十一）颁布前，“侵犯商业秘密罪”采取给权利人造成“重大损失”的标准，该标准较多关注权利人损失的数额问题。根据“重大损失”标准，危害性巨大但经济损失不大或难以计算认定的侵犯商业秘密行为会成为我国商业秘密刑法保护的漏网之鱼。“情节严重”作为替代“重大损失”的新刑法入罪标准，不仅可以解决以上问题，还可以从外部构建商业秘密市场竞争秩序，与国际相关立法潮流吻合，并且更符合《中美经贸协定》的规定，具备正当性与合理性。
引言
商业秘密可以给企业带来竞争优势，让企业在国际高竞争压力下获得高速发展。2020年最高院关于全面加强知识产权司法保护的意见中指出我国需要“加强商业秘密保护”，这从一个方面证明了现今商业秘密对于企业的重要性愈发增加。但随着社会的发展进步，新的技术不断产生，现实中获取商业秘密的手段层出不穷，利用商业秘密给权利人造成损害的情况也多种多样。现行刑法对商业秘密有限保护的缺陷逐渐扩大。好在，近日发布的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪的规制范围以及定罪标准做出了一定修改。比如，此次新增的“为境外提供商业秘密罪”将商业秘密置于与国家秘密相类似的保护地位，进一步强化了商业秘密的保护力度。再比如其列举了电子入侵作为获取商业秘密的不正当手段之一，使得司法适用更加明确。同时，修正案还有一项重要的修改，将商业秘密罪的入罪标准从“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“情节严重”（见表一）。笔者认为，此次修改弥补了侵犯商业秘密罪入罪标准为“重大损失”的单一性缺陷，其采用的“情节严重”的标准更符合立法原意，更具备合理性。
表1 侵犯商业秘密罪法条对比
一、“重大损失”作为入罪标准之弊端
在商业秘密重要性日益突出的同时，其权益保护的脆弱性也极其突出：商业秘密的保护主要依赖权利主体的自我保密措施，其被窃取或披露的风险较难把控，其处于“易攻难防”的状态。根据原刑法第219条规定，实施侵犯商业秘密的行为给权利人造成“重大损失”的“以侵犯商业秘密论”。同时，本次刑法删除了“商业秘密”的定义，这意味着刑法对定义的规定与反不正当竞争法完全相同。并且刑法规定的侵犯商业秘密罪的行为种类与反法的规定也基本相同。如此一来，“重大损失”就成为了划分侵权与犯罪的唯一标准，承担着区分罪与非罪的功能。
“重大损失”无法完整评估侵犯商业秘密罪的社会危害性
犯罪行为的社会危害性被认为是犯罪的本质特征，是犯罪性质的最终体现，是衡量罪行大小的根本标准。笔者认为，尽管“重大损失”是影响侵犯商业秘密行为危害社会程度的重要情节，但不是唯一情节，还有其他许多情节也能够影响侵犯商业秘密行为的社会危害程度。传统刑法理论在判断行为是否达到严重的社会危害性时，主要综合考虑以下7点因素：其一为行为的性质；其二为行为的造成危害后果，其危害后果的大小或者严重程度；其三为行为侵犯的社会关系；其四为行为人本身的情况，如行为人是否具有一定的身份等；其五为行为人主观方面的情况，如行为目的、动机等；其六为情节是否严重恶劣；其七为行为实施时的社会形势。
2001年，最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，其中第六十五条对于侵犯商业秘密罪中的“重大损失”进行解释：给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；致使权利人破产或者造成其他严重后果的。2010年，最高人民检察院、公安部发布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条对“重大损失”进行了扩大解释：将前述条文中的“直接经济损失”改为“损失”，数额不变；同时增加侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的情形。2020年9月12日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》中第四条对“重大损失”再次进行扩张解释，主要有以下三种认定模式：（1）权利人损失数额或行为人违法所得数额在三十万元以上的；（2）权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（3）给权利人造成其他重大损失。9月17日最高人民检察院、公安部发布的《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》也对“重大损失”作出基本相同的解释。2020年发布的两个文件将侵犯商业秘密罪的定罪数额从2010年的50万降低为30万，并且增加了致使权利人“倒闭”的情形。
从实践操作层面看，新规定中的第一种认定模式——三十万元以上数额标准得到普遍适用，第二种认定模式“致使权利人破产、倒闭”的认定标准较少出现，最后一种认定模式“造成其他重大损失的”认定标准没有被独立适用过（但曾附随其他认定模式一起适用）。虽然相关规定对于重大损失的认定摆脱了完全经济层面的损失（比如2010年文件作出的修改），但从司法实践中可以看出，法院对于“重大损失”的认定基本依照数额进行判断，较少从主体、主观方面、客体、客观四大方面综合考量，是单纯的数额理论。无论是追诉标准的规定还是司法解释的规定都仅仅是明确了数额标准，均未明确“重大损失”的内涵与具体计算方式。某些法院将行为人的侵权获利作为计算依据，将侵权产品销售收入扣除成本、税费为基准计算权利人的损失，也有法院将商业秘密的研发费用作为计算依据正是有这种实践需求，学者也偏爱于研究“重大损失”的计算方式。当法院与学者的视野集中于数额的计算方式上时，就会导致对“重大损失”基本内涵研究的忽视。
侵犯商业秘密罪的入罪门槛基本以数额，这种“唯数额论”会造成对于商业秘密保护过窄，导致造成实际相同的社会危害性的行为无法入罪的情况。我国幅员辽阔，各地经济发展情况不一，公司企业的体量也有巨大的差异。对于发达地区的企业而言，三十万元可能只能算其企业估值的九牛一毛。但是对于很多经济发展程度较差的地区而言，这一数额就十分庞大了。同时，权利人的损害不单指较好估算的经济损失，其商业利益的损失也不可忽视。如权利人的信誉、商誉、运营状况、市场占有率等等，这些利益无法用数额量化，也无法用经济损失的尺度评价。因此造成了权利人商业利益的损失，或者虽然造成权利人损失但没有达到司法解释规定的定罪数额标准的情况，根据以往的“重大损失”标准根本无法制裁。“破产”或“倒闭”作为“重大损失”认定的第二种情况同样无法充分反映行为人的行为危害性。知产解释（三）考虑到司法实践中，企业破产程序耗时较长会影响侵犯商业秘密罪的查处，因此将“破产”作为入罪情形之一；并且有些经营困难的企业倒闭往往不通过破产程序，因此也将“倒闭”增加为入罪情形。但实践中还存在与倒闭破产同样的，致使权利人丧失竞争优势的其他无形（非物质性）损害，如停产、清算、解散等。而第三种情况在实践中无实际适用的情况，在此无讨论的必要。
侵犯商业秘密罪在全国的适用率只占到全部侵犯知识产权刑事案件的0.6%-0.8%；并且这类案件在侦查阶段的成案率也较低。有学者曾经对这类案件进行检索统计：近20年来侵犯商业秘密罪判决书为123份。而全国法院1年的刑事案件数量就达百万级别。这种情况也有因可循，如上文所述，侵犯商业秘密罪的旧标准“重大损失”多以数额方式进行判断，无法将无形的、非物质性的权利人损害纳入考量范围内。“重大损失”的标准不利于全面反映该罪的社会危害性，也会导致很多应该被制裁的行为人仅仅承担民事责任的情况。
“重大损失”不宜征表侵犯商业秘密罪的违法性
当某些行为具备严重社会危害性时，立法者会从维护国家以及人民利益的角度出发，将此类行为纳入刑法体系中予以规制。行为首先需要具有严重的社会危害性，然后这类行为归于刑法之后才具有刑事违法性。传统刑法通说认为，社会危害性是第一位的，刑事违法性是第二位的。随着理论探讨的深入，部分学者对于社会危害性作为犯罪本质特征的正当性与必要性提出质疑。这类学者主 要驳斥的依据有以下几点：其一，社会危害性具备政治性和社会性，具备超规范性；其二，社会危害性不具备自身的认识标准仍需借助刑事违法性来判断。虽然理论界虽然对社会危害性与刑事违法性的关系有争论，但这并非本文的要点，在此不加赘述。
笔者认为，即使在不考虑社会危害性的情况下，“重大损失”标准仍然不适合这一犯罪，这一标准无法适当地征表侵犯商业秘密罪的刑事违法性。刑事违法性是犯罪的本质特征之一，侵犯商业秘密罪的违法性程度（即法益侵害程度）的征表，取决于刑法保护的法益的范围。侵犯商业秘密罪的法益范围将决定其构成要件是适合采取结果犯还是情节犯来进行设置。
学界对于侵犯商业秘密罪的法益有两类观点：单一法益说和复杂法益说。前者认为，侵犯商业秘密罪侵犯的是单一法益——即他人的“商业秘密权”，包括他人利用商业秘密权获得地经营收益。另一类观点认为，该罪的法益为复合法益，既包括商业秘密权又包括国家商业秘密保护制度（因我国主要以反不正当竞争法对于商业秘密进行保护，因此这种法益又可概括为商业/市场竞争秩序）。
此类观点中的一派说法认为，侵犯商业秘密罪的法益分为主要法益和次要法益，主要法益是社会主义市场经济竞争秩序，次要法益是权利人的商业秘密权。另一派的观点则截然相反，认为主要法益是权利人的权利，次要法益是知识产权的管理制度。也有学者将次复杂法益表述为“国家对商业秘密的管理秩序”以及“商业秘密权利人的合法权益”。还有学者认为，复杂法益除了上述两点还有消费者的合法利益。
其中，单一法益说的观点范围过窄，无法体现知识产权犯罪与一般财产犯罪直接的区别，它同样无法解释为什么刑法对于侵犯知识产权犯罪没有归入一般财产犯罪而是归入破坏社会主义市场经济秩序的犯罪中。复杂法益说的主次法益论同样存在不妥之处，要么过于强调国家的管理制度，要么过于突出权利人的权益。最后一种观点将使用者、消费者的利益也纳入法益之中，“范围过宽，在理论上很难站得住脚”。
笔者认为，我国今年生效的民法典确立了商业秘密的知识产权权利属性。就侵犯商业秘密罪法益组成部分而言，相应的个人法益可以概括为“商业秘密权”而非“权益”。并且由于商业秘密与专利不同：专利权的获取需要发明者以公开换特权，国家对于专利的申请公开均有特殊的一套机制，而商业秘密并无，国家对于这种无形财产权也并没有产生“商业秘密管理制度”。由此相应的制度法益不应当为“国家对于商业秘密的管理秩序”而可以概括为“商业/市场竞争秩序”。法学理论上学者们对个人法益以及制度法益的关系存在争议，但笔者认为个人法益相较于制度法益而言有其独立意义，并且两类法益之间存在位阶差别，所以应当认为“个人法益”——商业秘密权与“制度法益”——商业竞争秩序均为侵犯商业秘密罪法益的组成，采纳更具备合理性的复合法益说。
基于上述商业秘密法的法益范围，其违法性的征表以造成“重大损失”这一单要素来确定并不妥当。首先，权利人的“重大损失”（权利人的损失抑或行为人的获利）无法直观反映我国“商业竞争秩序”的受侵害程度：权利人的受损程度与竞争秩序的受损并不正相关。在某些极端情况下，权利人可能还未受到“重大损失”但是已经造成了极大的社会影响，造成竞争秩序的不稳定。权利人受到的损失并不能全面反映竞争秩序的受损程度：权利人受到极大损失只能在一方面说明市场竞争秩序受到一定损害，但是制度法益的权衡并不能仅以权利人个人的损失情况来判断。
刑法修正案（十一）颁布后修改侵犯商业秘密罪的入罪标准为“情节严重”。实际上，“情节严重”就是对“重大损失”的扩张，其本身就涵盖了“重大损失”的内涵，权利人的损失——商业秘密权的受害程度可以通过“情节严重”来反映。但“情节严重”标准与“重大损失”标准也有不同，其具备一定包容性，在实践中法院可以对此进行解释，使其既能够体现对“商业竞争秩序”的受侵害程度，也能够反映“商业秘密权”的受侵害程度，因此以“情节严重”来论该罪的违法性表征更为适宜。就前文所述此类案件现实中的司法适用情况来看，“重大损失”入罪标准的扩张也有其必要性。
二、“情节严重”作为入罪标准之合理性
与“重大损失”不同，“情节严重”是一个综合考量的情节，并非单纯的“唯数额论”“唯经济损失论”。虽然，刑法中“情节严重”标准被诸多学者诟病缺乏具体标准，但以“情节严重”为刑事调节阀，可防止定罪僵化，有利于个案正义的实现，有利于在认定犯罪的同时考虑刑事政策，还能在一定程度上限制罪的范围。除此之外，我国的具体的立法背景以及我国签订的双边协定也是侵犯商业秘密罪“情节严重”标准合理性的基础与来源。
“情节严重”标准更符合我国国情与国际趋势
每个国家的经济发展历程都具备其特殊性，我国也不外乎如此，在这种特殊的经济发展背景之下，我国的刑法具备其独特地位：我国的经济刑法不仅承担着犯罪化的任务，也承担指引、导向的作用。追寻大多数发达国家的历史，其经济发展的过程中，市场经济与市民社会相辅相成。随着市场经济的发展，生产关系产生质变。劳动逐渐变得专业化，社会的分工化得到实现。人与人之间逐渐形成以财产关系为核心的社会关系（即市民社会）。市民社会是“一定社会历史阶段生产力发展、阶级利益分化的产物”，同时，这种以财产核心的社会关系也成为市场经济取代封建自然经济的动力。市场经济的内涵在于规则与法治，在于秩序。而形成市场秩序的关键在于建立一套符合规律性的行为规则，并以该行为规则为核心形成健全的交易秩序。由于规则是在经济活动中逐步产生的，发达国家的市场规则基本是先于国家立法而存在，这类国家更多的是通过立法，将这些社会所提供的规则进行实体化。简而言之，这些国家在自由竞争的基础上建立刑法，这时刑法对某些行为的规制“实际上是在自由竞争的基础上拾遗补阙”。
然而，我国的社会主义市场经济发展有其独到之处，我国市场秩序与市场规则与发达国家在形成的过程上有鲜明的区别。我国的市场经济来源于计划经济。计划经济在进行生产分配、资源分配的时候需要提前进行安排。因此，计划经济的本质就在于规划与管制。国家的权力是使中国从计划经济向市场经济的启动力量，在这个过程中国家主动建立和培育市场。在自由竞争市场非自发启动的情况下，有相当一部分用于规制市场竞争的市场规则是由国家运用其权利通过立法强制施加给社会的。也由此，改革开放以来我国曾进行大规模的经济立法活动。
中国竞争市场与市场规则形成的特殊性使得那些原本体现市场自律机制的市场规则更多地体现了外在的强制色彩。在缺乏自发性的情况下，市场主体们对于非自然出现的这类规则缺乏内在认同感，因此，需要从外部加深市场主体对市场规则的印象，强化市场主体对规则的认同感。刑法具有其他法律无法比拟的严厉性与强制性。国家利用其权力通过立法惩治经济型犯罪，既能恢复国家经济秩序，还可以从另一方向强化市场主体对市场规则的尊重。
商业秘密对于国家和企业而言具备极强的重要性，它决定着市场主体乃至国家的竞争优势。美国某研究表明，与其他知识产权客体——版权、专利、商标相比，58.3%的美国公司/企业认为商业秘密是非常重要的。欧盟知识产权局的一项研究显示，与其他知识产权客体相比二十万个欧洲企业中有52.3%的企业使用商业秘密；多数公司偏向于使用商业秘密而非专利保护创新成果。如今，全球尤其是发达国家偏向于采取专门立法的模式强化对商业秘密的保护，比如美国的保护商业秘密法、英国商业秘密条例、欧盟的欧盟商业秘密指令等。这些专门法律制度的变革也影响了各国商业秘密刑法保护规则的扩张。
反观我国的商业秘密保护体系缺乏专门立法，对于商业秘密的法律保护具备分散性，缺乏系统性规定：我国商业秘密的定义、概念等规定分散在反不正当竞争等诸多法律法规和司法解释中。与我国反不正当竞争法在许多方面规定相似的德国，为符合欧盟商业秘密保护指令的转化，其商业秘密保护规定的条文有可能从反法中分离出来，单独成法。我国商业秘密保护体系缺少自学自育的过程，这就导致我国的保护制度总体不完善，制度的执行也与制度本身的规定存在脱节。商业秘密的保护可以使国家保持稳定的全球竞争力，还可在竞争激励的当今维持国家的利益安全。在强化商业秘密保护的国际趋势下，我国刑法对于侵犯商业秘密罪入罪标准的扩张势在必得。当前分散的商业秘密保护体系决定了我国在商业秘密保护领域刑法的扩张趋势：国家立法机关应当运用其权力以刑法规定来强化市场主体对商业秘密保护的意识，帮助国家促进有关商业秘密市场规则的建立。侵犯商业秘密罪原有的入罪标准不仅不符合高标准的国际立法潮流，也可以固化加深市场主体对国内市场竞争规则与秩序的尊重。依据国际保护商业秘密的趋势以及我国刑法的特殊地位，“情节严重”相较于范围狭窄的“给权利人造成重大损失”更适合作为侵犯商业秘密罪的入罪标准。
“情节严重”标准更贴合《中美经贸协定》
商业秘密保护的问题从20世纪90年代开始，在中美贸易往来的过程中一直存在且从未间断。1992年美国就通过贸易谈判使得中国在谈判压力和巴黎公约的双重压力下出台第一部反不正当竞争法。20多年来，美国一直在加强其对商业秘密的保护，其为当今世界上对商业秘密保护最为充分的国家。这也导致美国对我国商业秘密保护现状的不满。2020年1月，中美签署《中美经贸协定》，该协定对我国的商业秘密保护产生新的影响。
《中美经贸协定》第1.8第二款规定，中国的刑事程序和处罚应至少将出于非法目的，通过盗窃、欺诈、实体或电子入侵的形式侵犯商业秘密的行为，以及未经授权或不当使用计算机系统的行为列为禁止行为。根据《协定》第1.8条的约定我国需在刑法规制单纯的非法获取商业秘密行为，即学界所称的商业秘密“获取型”行为。虽然刑法修正案（十一）修改前后我国刑法第219条均规定了“获取型”行为，本次修改仅增加了“电子入侵”等不正当获取手段的列举，但是学界对于“获取型”行为是否可能达到“重大损失”门槛存在观点分歧。这就导致，如果“获取型”行为实际上并不能给权利人造成“重大损失”，那么这一类行为在司法上实际处于入罪不能的情况。在这种情况下，我国有违反《协定》1.8条之嫌。
刑法学界关于以上“获取型”行为是否可以构成“重大损失”的问题存在“肯定说”和“否定说”的争议。按照传统注释法学来看，“获取型”行为是法定实行行为，其当然可能造成“重大损失”（“肯定说”）。但是之后司法解释中对“重大损失”的解释引起“否定说”理论的产生。有学者认为，商业秘密是一项特殊的权利，侵害人的目的行为在于披露、使用或者允许他人使用商业秘密，其手段行为才是前面所说的“获取型”行为。因此，“重大损失”后果的产生必须以行为人对商业秘密的非法使用为前提条件，就“获取型”行为自身而言其不会带来权利人的实际损失，只有行为人作出了其他行为，这两者相结合才能造成侵害商业秘密的后果。这种单纯获取情况下权利人仍旧“可以继续使用原商业秘密，那么该行为不可能给权利人造成重大损失”。比较其他国家的刑法规定，他国对于侵犯人的行为基本限定在非法泄露行为或者是盗用行为，很少有单独规定“获取型”行为构成犯罪。近年来，支持“否定说”观点的学者逐步增多，在知识产权法学界也存在“获取型”侵犯行为不构成侵权的观点。
笔者认为，就“获取型”行为而言，其通过不正当手段获取商业秘密，有可能破坏了商业秘密的“保密性”，构成刑法上的法益侵害，存在损失之可能。商业秘密的“保密性”对商业秘密而言尤为重要，只有在保密的前提下，才会有合法掌握、获取及利用之可能。并且行为人对商业秘密实施“获取型”行为后，一般还会派生出“非法利用”侵犯行为。商业秘密的损害在于行为人的行为使商业秘密本身遭受某种破坏或造成对其的利用障碍，具体而言，这种损害体现在对商业秘密秘密性、保密性和价值性等构成要素的损害。但在大部分情况下，单纯“获取型”行为并不能造成对商业秘密秘密性的破坏。商业秘密的秘密性具备两个标准：其一为不为公众所知悉，其二为不容易获得。前一标准很容易让人误解为除了商业秘密权利人以外无其他人知悉该商业秘密。但实际上，从文义解释来看，它陈述了判断为公众普遍知悉的字面含义标准——人数标准。法院需要判断绝对秘密性和通用知识之间的某分界线。踏过这条分界线，具有商业秘密便丧失了秘密属性，变成了不受保护的“普通技能和知识”。
即使按照极端少数的第一种情况，“获取型”行为对权利人的权益造成损害，但是这种损害似乎无法归入“重大损失”之中。在入罪标准的定义上，司法解释将侵犯商业秘密罪的“重大损失”要素基本限缩为“经济损失”，这就导致“获取型”行为虽然明列在219条之中，但实际上无法用原刑法进行归罪。虽然《中美经贸协定》并未直接规定我国对商业秘密的保护需要降低其入罪门槛，但是《中美经贸协定》对于“获取型”犯罪的强制规定同样会导致我国原有刑法规定有违反协定之风险。“情节严重”可以很好囊括“获取型”行为造成的法益侵害（对商业秘密保密性之损害），其作为入罪标准更贴合《协定》的约定。
结语
刑法修正案（十一）对于我国知识产权犯罪作出了诸多修改。虽然我国刑法仍有些许不足之处，但从此次修改中可窥见立法者把握国际局势的智慧闪光灯。“重大损失”这一入罪标准从制定以来就颇受争议。司法者曾多次对其进行解释说明以便判案，但从多次法规与司法解释的修订来看，这一标准存在结构性缺陷——较多关注损失的数额问题。理论界对于“重大损失”标准的讨论也多集中在数额的计算方式上。但随着科技的进步，势必会出现很多新型的侵害商业秘密的行为，这些行为很有可能不会给权利人造成“重大损失”，但会造成市场秩序的极大破坏。如果有其他达到严重危害社会的程度的，具备严重情节的侵犯商业秘密行为，不加以处置，不利于知识产权保护，与我国商业秘密刑法的立法原意有较大差异。“情节严重”作为新入罪标准，不仅可以对以上问题“补遗”，还可基于我国的特殊立法背景通过刑法从外部引导构建商业秘密市场竞争秩序的形成。“情节严重”标准对于商业秘密的扩张式刑法保护符合国际上的强商业秘密保护现状。在激烈的世界贸易竞争背景下，“情节严重”标准的制定有利于我国履行双边贸易协定的义务，担负起大国责任，其具备较大的正当性与合理性。
