原创 洪艺珣 市场监管半月沙龙
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商业秘密是企业核心竞争力的重要组成部分。近年来，市场竞争的加剧以及法律体系不健全等因素，导致侵犯商业秘密的行为时有发生。加大商业秘密的保护力度，营造良好的营商环境已成为市场监管部门的一项重要工作。
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侵犯商业秘密案件的特点
（一）侵权方大多为熟人
从以往的案件看，大部分侵权行为与权利人原先的员工有关，其原因是权利人对商业秘密采取了保密措施，只有熟悉情况的员工才知道商业秘密存储位置以及获取商业秘密的途径。
（二）专业性强
侵犯商业秘密案件的专业性体现在商业秘密的内容、存储介质和方式、存储路径或位置、搜索方式、内容的显示以及比对等方面。执法人员必须根据涉及到的专业性问题，针对性地安排调整案件查办的方案与思路，才可能有所突破。
（三）侵权证据隐蔽
侵权人往往在他人不在场或不注意的情况下实施侵权行为，导致直接证据缺乏。权利人发现市场上突然出现竞争者才意识到商业秘密受到侵犯，却难于提供相应的证据。另外，商业秘密多以文档形式存在，侵权人既容易藏匿非法获取的商业秘密，也容易在短时间内销毁相关证据。
（四）当事人配合程度差
因侵权证据隐蔽，侵权人认为违法行为不可能被发现，或想设置障碍以掩盖其违法行为，在执法人员调查过程中总是极力否认，甚至干扰妨碍执法人员调查取证。
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侵犯商业秘密行为的构成要件
（一）客观要件
1.涉案的商业信息为商业秘密
商业秘密的商业信息必须具有三个要素，一是不为公众所知悉。这里的公众是在该商业信息领域内的人，而不是泛指市场中所有的人；二是具有商业价值，不管是现在还是未来能够给权利人带来利益，都应当认为具有商业价值；三是经权利人采取相应保密措施，也就是权利人为了保护其有商业价值的信息，积极主动采取防止信息泄漏的措施。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释》目前还处于征求意见阶段）对于如何认定商业秘密作了细化的规定，但在实践中仍需要注意以下几个问题：（一）合法性。商业信息必须是权利人拥有的合法权益，通过非法手段取得或形成的商业秘密不应当受到保护。员工进入企业前已经拥有的，或进入企业后未利用企业资源所掌握的商业信息也不能认定为企业的商业秘密；（二）明确性。企业的商业秘密不是一堆笼统、模糊的信息，而应当是明确、类格式化的信息，能够予以准确地描述和辨认。（三）秘密性。秘密的特征是一旦公开即不再是秘密，商业秘密也不例外，这就要求权利人在举报时必须明确商业秘密的内容，而不能在执法人员调查之后，再根据执法人员的调查情况声明自己所拥有商业秘密。
2.有侵犯商业秘密的事实发生
侵犯商业秘密的行为可概括为三种，一是通过不法手段从权利人处获取商业秘密，以及披露、使用或者允许他人使用这些商业秘密的行为；二是违反义务或约定披露、使用或者允许他人使用所合法知悉的商业秘密，以及与此相关的教唆、引诱、帮助行为；三是第三人明知或者应知商业秘密来源不合法的情况下，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的。前两者属于直接侵权，后者属于间接侵权。
（二）主观要件
认定侵犯商业秘密行为成立要求侵权人的心理状态为主观故意。对于直接侵权以及第三人明知情形下的侵权，主观故意是显而易见的，而如何理解第三人间接侵权时的“应知”存在一定的争议，主流理论认为应知是推定的明知，即第三人应知情形下侵犯商业秘密罪的主观状态属于推定的故意。具体而言，只有侵权人故意侵犯商业秘密时，才会构成侵犯商业秘密的行为。如果因为盗窃财物，但财物刚好为存储商业秘密的介质，并不能认定为侵犯商业秘密。
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取证要点分析
（一）商业秘密的内容
首先要明确拟作为商业秘密进行保护的信息包括哪些具体内容，这是贯穿整个案件查办过程的核心。只有明确了这些内容，执法人员才能认定是否为商业秘密的，以及据此跟被举报人的商业信息进行比对。因此，要将商业信息中无关的信息剔除，只保留符合商业秘密定义的信息供下一步的分析和认定。
（二）是否为公众所知悉的判定
认定商业秘密的争议焦点主要集中在不为公众所知悉的判定。技术信息秘密应当从该信息是否公开的角度进行分析。举报人首先进行力所能及的举证其所拥有的技术信息无法在公开渠道查询到，以初步证明该技术信息不为公众所知悉。从逻辑学的角度，举报人无法完全证明该技术信息不为公众所知悉，在这方面不应当给予举报人过多的举证责任，如果被举报人认为该技术已公开，根据谁主张谁举证的原则，应当由被举报人进行针对性的反证。
经营信息秘密则应当从该信息是否为深度信息的角度进行分析。对经营信息秘密的保护，从法理上存在公共利益与私人利益的平衡，在信息爆炸的时代，如果把所有未公开的经营信息都纳入商业秘密的范畴内进行保护，反而不利于正常市场竞争秩序的保护。经营信息秘密既可能是尚未对公众公开的信息，也可能是已对公众公开的信息加工后得到的信息，但这些信息只能是深度信息，即经营信息秘密既包括权利人在长期的交易过程中所整理出来，包含着交易对手特殊的交易习惯、交易倾向、价格谈判空间、联系方式等等难以从公共渠道获得的信息，也包括需要投入人力、物力、时间成本，对已公开的信息进行挖掘和深加工所取得的，能够降低交易成本的信息，例如对已经公开的大数据进行技术分析后形成的经营信息。
（三）信息之间的比对
被举报人的商业信息与权利人的商业秘密是否一致，是认定侵犯商业秘密行为存在的关键情节。一致并不需要两个信息完全相同，只需要内容实质一致。信息的比对以商业秘密内容明确为基础，在非法获取的商业秘密上增加内容并不影响一致性的认定。
（四）侵权行为的取证
如果能够取到涉嫌侵权人实施违法行为的直接证据，认定侵权行为成立不会存在争议。但在实践中，举报人所提供的证据大多为间接证据，市场监管部门通过这些证据所形成的证据链，在排除合理怀疑，达到证据充分的时候认定侵权行为成立。特殊情况下，举报人证明涉嫌侵权人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性，且涉嫌侵权人有获取其商业秘密的条件，举证责任则转置到涉嫌侵权人一方，如果涉嫌侵权人无法证明其所用信息的合法来源，市场监管部门可依法推定侵犯商业秘密的行为成立。
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案件查办注意事项
（一）与举报人深入沟通
举报人作为商业秘密的所有权人，最清楚商业秘密的情况以及被侵犯的可能方式，这些信息对于执法人员调查取证的方向至关重要。另外，举报人有获得案件外围的信息的便利条件，在与举报人取得共识的情况下，可让举报人尽量多的提供线索，待时机成熟时再立案查处。
（二）提前做好调查提纲和预案
查办侵犯商业秘密案件不能打无准备的仗，对查办方案进行周密的安排与部署，特别是对于案发现场的第一次检查，对于案件的成功查办意义重大。因为如果不能第一时间取到相应的证据，侵权人被惊动后必然销毁隐匿证据，给案件查办带来巨大的障碍。调查方案一定要根据现场环境进行充分细化，针对性地做好安排，例如举报人原先的工作人员所使用的电脑或房间应当作为检查的重点。另外，对于可能的突发因素或意外情况也应当考虑，比如检查现场涉嫌侵权人阻挠甚至暴力抗法。如果方案不周全或者未能及时采取应对措施，就会导致案件的查办失去先机。
（三）借助专业力量
侵犯商业秘密案件通过常规的方式很难调取到相应的证据，或者因为取证方式不严谨导致在行政复议或诉讼时得不到支持，其中特别是商业秘密以电子证据的形式存储的时候。执法人员此时可聘请专业技术人员辅助取证，也可以借助专业的设备，遵循专业的操作进行取证。另外，应聘请有资质的专业第三方机构进行信息比对，以及聘请相关领域的专家解读比对结果。即专业技术问题交给专业人士处理，执法人员只负责法律问题。
（四）充分听取被举报人的陈述申辩
举报人与被举报人的商业信息实质一致并不必然存在侵权行为，现实中有多种合法取得商业秘密的途径，包括自行取得、研发、受让、许可和反向工程等。另外，举报人宣称拥有商业秘密也可能与实际不符。被举报人作为在同一专业领域内从事经营活动的主体，其能够从专业的角度对于举报人是否拥有商业秘密以及自身商业信息的来源作出解释。为了避免办错案，执法人员应当充分听取被举报人的陈述申辩意见，一旦发现举报人的举报事项不成立，及时终止调查，以免对被举报方的经营带来干扰，影响营商环境。
（作者系厦门市市场监督管理局 洪艺珣
原文刊载于《市场监督管理》半月刊）
发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）
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原标题：《商业秘密侵权案件查处的要点是什么？》
